案件名称：彭某某与衡阳市南岳区某某教育服务有限公司劳动争议纠纷一案

案号：（2021）湘0412民初247号

案由：劳动争议纠纷

当事人：衡阳市南岳区某某教育服务有限公司

当事人诉讼地位：被告

案件背景：2021年9月24日，原告彭某某向衡阳市南岳区人民法院提起针对被告湖南某某新型建材有限公司（以下简称“建材公司”）、被告衡阳市南岳区某某教育服务有限公司（以下简称“教育公司”）劳动争议的诉讼，请求法院判决由二被告对原告承担用工主体责任。事实与理由如下：原告曾是南岳区某某幼儿园装修工程的装修工人，2021年8月12日下午，原告在幼儿园2楼进行装修作业，下午15点左右原告在锯木板时,不慎被木板击中腹部。由包工老板颜某某送医院治疗后来被诊断为腹部闭合性损伤:小肠穿孔等。经原告与两被告联系，被告二系某某幼儿园的企业法人，被告二与被告一签订《工程施工合同》，但被告二未在合同内盖章。两被告均没有为原告申报工伤，也一直未与原告妥善解决。

谷德法律团队办案思路、办案过程和主要观点：一、通过申请调查令、申请追加被告，将李某追加为被告。案涉装修工程已由教育公司发包给建材公司，双方签订了《施工合同》，建材公司业务经理李某在《施工合同》上签字。实际该装修工程又被转包给包工头颜某某(具体身份信息不祥),颜某某雇佣了本案原告彭某某在案涉项目从事装修工作。因此，李某属于本案必要诉讼参加人，应当追加并通知其参加诉讼。

二、本案应认定原告彭某某与案外人颜某某成立个人之间的劳务关系(即雇佣关系)。从原告到案涉幼儿园从事装修工作的过程来看，在案的证据足以证实原告是包工头颜某某雇佣而来，并未与教育公司有直接关系。原告彭某某与案外人颜某某成立个人之间的劳务关系。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，应该依据《民法典》第一千一百九十二条主张权利，而非提起确认劳动关系或者用工主体责任之诉。

二、本案与教育公司订立《施工合同》的是建材公司，并非李某本人。

1.从《施工合同》本身来看，合同乙方是建材公司，合同封面施工单位一栏也由李某手写着“某某福”,说明教育公司的真实意思是与建材公司订立合同。

2.李某是建材公司的业务经理，其微信昵称是“某某新型(集成)建材李某”,建材公司也认可李某是其“业务经理”的身份。在订立施工合同的过程中，李某将建材公司的营业执照(特别注明招标专用)、建材检测报告(特别注明招标专用)、中国人寿保险公司承保的证明发给教育公司。报价、设计时，填写的《工程报价表》《设计需求申请单》上也显显示合同相对方是建材公司，教育公司法人汪某某也3次到建材公司考察。上述种种，足以说明李某具有代表建材公司与教育公司订立合同的外在形式。

3.本案《施工合同》是包工包料的合同，材料和人工并未分开。建材公司亦当庭认可材料是建材公司提供，说明建材公司以自己的行为履行了主要合同义务。综上，与教育公司订立《施工合同》的主体是建材公司而非李某。

三、教育公司不需对原告彭某某承担用工主体责任。

1.教育公司与原告彭某某不存在成立劳动关系的基础不需要承担用工主体责任。在劳动关系中，用人单位与劳动者在身份上存在从属关系，劳动者接受用人单位的管理，从用人单位领取劳动报酬和享受劳动保护，并且具有长期性、稳定性。从《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条就可以看出，对于认定劳动关系，应当同时满足:（1）主体要件，（2）身份从属关系要件，（3）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。从该条可以看出，彭某某与教育公司不符合第（2）点、第（3）点的条件。所以，教育公司与原告没有成立劳动关系的基础。

2.教育公司不是建筑施工、矿山企业，不适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定。

根据《最高人民法院关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的答复》,《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定只适用于建筑施工、矿山企业，而教育公司不是建筑施工、矿山企业不能适用。该第四条规定的本意是为了防止建筑施工、矿山企业将自身主营业务发包给不具备用工主体资格的个人，从而逃避劳动保障责任的行为。而本案中，教育公司将装修工程发包出去，并非是将自身经营的业务发包出去逃避劳动保障责任，不适用该第四条规定。

3.原告彭某某的损失应当以提供劳务者受害责任纠纷另行主张。

同时《最高人民法院关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的答复》也明确了本案的法律适用，即适用原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年12月26日公布)第十一条，雇员在从事雇佣工作时遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。现因《民法典》生效、司法解释的修改，目前应当适用《民法典》第一千一百九十二条的规定，彭某某与颜某某形成了个人之间的劳务关系，应当由彭某某、颜某某根据各方的过错承担责任。

法院裁判要点：一、被告李某与教育公司签订案涉合同的行为是个人行为还是职务行为?

职务行为是指根据法律或者合同约定有权以单位名义从事职权范围之内事务的行为。区分职务行为和个人行为，应从以下几个方面进行认定: 第一，以谁的名义实施?第二，是否有单位授权?第三，获利归属于单位还是个人?本案中，被告李某以建材公司的名义与被告教育公司签订案涉合同，合同约定“双方签字并盖章后生效，工程款应付至建材的财务部门，付给其他个人的不视为公司收款”，但事实上案涉合同落款处既没有建材公司的公章，也没有法定代表人签字，仅有被告李某个人的签字，而本案没有证据证明被告建材公司授权被告李某签订本案合同，本案的工程款也是由被告教育公司支付至被告李某的个人账户，庭审中，被告李某亦自认其与被告教育公司签订的案涉合同系个人行为。被告教育公司与被告李某均陈述，教育公司已将案涉工程款支付给了被告李某，案涉工程款已结清。综上所述，被告李某与教育公司签订案涉合同的行为系被告李某的个人行为。

二、各被告是否应承担本案用工主体责任?

1、被告建材公司是否应承担本案用工主体责任?如前所述，由于被告李某与被告教育公司签订案涉合同的行为系被告李某的个人行为，与被告建材公司无关，故被告建材公司无需承担本案用工主体责任。

2、被告教育公司是否应承担本案用工主体责任?根据劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，被告教育公司系学前教育、婴幼儿照护服务企业，不属于上述法律规定的建筑施工、矿山企业，案涉装修工程也不是被告教育公司的业务范围，故原告彭某某主张被告教育公司承担用工主体责任，于法无据，本院不予支持。

3、被告李某是否应承担用工主体责任?根据法律规定，承担用工主体责任的是具有用工主体资格的用人单位。而被告李某系自然人，不具备用工主体资格，故原告彭某某主张被告李某承担用工主体责任，本院不予支持.

案件结果：2021年12月31日，衡阳市南岳区人民法院作出判决：驳回原告彭某某的诉讼请求。

意见采纳度：法院基本上采纳了我方的观点，驳回了对方的诉讼请求，当事人很满意。