谷德评析：首例同性伴侣抚养权纠纷案一审下判

导语：

同性恋作为一种客观的社会现象一直存在，我国法律(指我国大陆地区)虽然不承认同性婚姻，但也没有明确禁止同性之间的现实结合。随着社会观念的革新，同性恋慢慢的从幕后出现在大众视线。同性相恋、同居而引发的后续问题客观存在且应当被重视，例如同居的同性恋者分居后的物权纠纷，生育权如何实现以及违法生育后抚养权纠纷问题。越来越多的同性恋者就这些问题诉诸法院，请求公正的裁判。在无法可依的情况下，法院会如何判决呢？近期，厦门市湖里区人民法院就同性伴侣抚养权纠纷一案作出了判决。

案情简介：

小伊（化名，以下出现的人名均为化名）与小爱是一对同性伴侣，共同居住生活。在共同生活居住期，双方做出由小伊提供卵子，购买案外人精子通过辅助生殖技术将上述卵子和精子结合后由小爱孕育分娩的决定。2019年12月小爱在厦门某医院生育一女丫丫，丫丫出生医学证明上载明母亲为小爱，未记载父亲信息。丫丫出生至2020年2月26日由双方共同照顾，之后由小爱带离住处并与小爱共同生活至今。至此，原告小伊诉至法院，称小爱是代孕，小伊才是孩子的母亲，请求确认其与孩子之间存在亲子关系并判决孩子由其抚养。

法院判决：

厦门市湖里区人民法院认为，本案中，根据小伊与小爱之间的微信聊天内容可以确定，丫丫的孕育方式系双方在恋爱期间经过协商并达成一致意见后决定，原告亦无证据证明其与小爱存在代孕协议。再者，原告并无证据证明其系丫丫的母亲，其要求丫丫由其抚养，既无事实和法律依据，亦不利于保护未成年人的身心健康。最终，法院判决驳回原告小伊的诉讼请求。

笔者观点：

作为法律工作者，笔者认为婚姻家事是最简单同时也是最复杂的法律实务。婚姻家事简单在其中的法律关系很容易理清，而其复杂在往往会牵扯许许多多的方面，例如伦理道德、传统文化观念等等。俗话说一个家庭就是一个小社会，每一个小社会内存在的因素都不同，其复杂程度可见一斑。为了维护家庭稳定、社会稳定，在涉及婚姻家事时，法律工作者往往都更加谨慎。

例如本案，孩子的母亲如何确定这样看似简单的问题竟也存在着争议。就厦门市湖里区人民法院的一审判决而言，笔者认为存在一定的问题。

1、既然查明了丫丫孕育的过程，认定由小伊提供卵子、小爱孕育的事实，为何又以“无证据证明其（小伊）系丫丫母亲”为由驳回原告小伊的诉讼请求？

首先，这里涉及到了生物学上对“母亲”的认定问题。通常所说的“血缘关系”在生物学上就是遗传关系，子女有父母遗传物质的关系。本案中，子女丫丫的DNA有一半来自于原告小伊，线粒体遗传物质源自于被告小爱。通常认为，DNA才是人类的主要遗传物质，线粒体遗传物质处于次要地位，因此认定小伊系丫丫生物学上的母亲或者小伊、小爱均系丫丫生物学上的母亲更加妥当。

其次，人民法院以“无证据证明其系丫丫母亲”驳回原告小伊的诉讼请求，具有拒绝裁判之嫌。

“法院不能拒绝裁判”是民事诉讼的一项基本原则，指的是法院不能以法律无明文规定为由拒绝裁判。本案中，厦门市湖里区人民法院虽然作出了驳回原告诉讼请求的判决，形式上没有拒绝裁判。但从解决这个纠纷乃至这类纠纷的角度出发，该法院却是实际上的拒绝裁判。在丫丫的孕育过程十分清楚的情况下，不能说是“原告小伊无证据证明其是丫丫的母亲”，拒绝对其母亲是谁的问题进行评价，是一种实质上的拒绝裁判。

2、本案与是否有代孕协议无关，人民法院不能以没有代孕协议为由就不承认小伊享有生物学上母亲的身份。

首先，有无代孕协议对本案无实际意义。代孕在我国虽无禁止的法律依据，但也难以得到法院的承认。2001年，原卫生部出台《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第三条明确禁止任何形式买卖配子、合子、胚胎，禁止实施代孕技术。2015年4月，国家卫生与计划生育委员会、中共中央宣传部、中央社会管理综合治理委员会、公安部、民政部等12个部门发出关于印发《开展打击代孕专项行动工作方案》的通知。当然，该等规范性文件，不属于法律、行政法规，人民法院不能以《合同法》第五十二条第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定为由认定无效，但可以违反该条第（四）项损害社会公共利益为由认定代孕协议无效。因为，从社会伦理的角度，确实需要予以禁止，代孕行为产生的系列社会问题（在此不予赘述），确实有损社会公共利益。

其次，代孕协议不存在或无效不影响生物学上母亲的认定。

本案中，不论是否有代孕协议、代孕协议是否有效，小孩是由谁生育、携带谁的遗传物质的问题无法回避。丫丫生物学的母亲为原告小伊（或小伊与小爱），人民法院不予认定确有问题。是否利于丫丫的健康成长，也还是要考量原被告与丫丫是否有生物学上的亲子关系。2017年，最高人民法院公报首次提及上海法院审理全国首例因代孕引起的监护权纠纷案件，一审法院判决儿童由爷爷奶奶抚养，“妈妈”提出上诉，二审法院最终改判由该“妈妈”抚养。该起案件中，一审法院明显考量不足，二审法院的判决在法律规定不明的情况下，参照继父母与继子女形成抚养关系的规定作出判决，彰显了司法智慧。据悉，本案原告小伊也提出了上诉，让我们拭目以待。

案件感悟：

这个案件不会是结束，它是一个警钟，引导我们发现、重视同性恋群体间存在的现实问题。我国人口基数大，这就意味着同性恋群体必然庞大，此后类似的案件可能会层出不穷。对于这些特殊的群体，对于代孕、辅助生殖是有强烈需求的，现实中也难以绝对禁止。因此同性“婚姻”间的权利与义务，财产、收养、继承等方面的社会问题、法律问题亟待立法解决。