最高人民法院

关于适用 《民法典》有关担保制度的解释

（上） 

法释〔2020〕28号

（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1824次会议通过，自2021年1月1日起施行）

为正确适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的规定，结合民事审判实践，制定本解释。

一、关于一般规定

第一条【适用范围】 因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。

【备注：根据刊登于《人民司法》2021年第4期的《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解和适用》一文中对民法典担保制度的解读，本文进行注解。

本解释主要适用于典型担保和非典型担保。典型担保是指保证、担保物权（抵押权、质权、留置权等）。非典型担保是指所有权保留买卖、融资租赁中出卖人或出租人享有的所有权（具有担保功能)、有追索权的保理。

虽定金也是债权的担保方式，但鉴于其和违约责任联系更密切，本解释未对其作出规定，留待民法典合同编相关司法解释统一处理。】

第二条 【担保效力上的从属性】当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。

【备注：担保的从属性表现在两方面，即效力上从属性、担保范围的从属性。关于效力上的从属性。实践中，当事人往往会在担保合同中约定，即便主合同无效，担保人也应承担相当于担保合同有效的责任，或者即便担保合同无效，担保人也应对合同无效的后果提供担保。本解释规定，此类有关排除担保从属性的约定无效，但其无效并不当然导致整个担保合同无效。担保合同的效力还要看主合同是否有效：主合同有效，则有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效，则当然导致担保合同无效，担保人依法承担缔约过失责任。】

第三条 【担保范围的从属性】当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。

担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。

【备注：关于担保范围的从属性。担保责任本质上系担保人替债务人承担责任，担保人承担担保责任后可以向债务人追偿。如果担保人承担的责任范围大于债务人所应承担责任的范围，或者针对担保责任约定专门的违约责任，那么担保人承担责任后，超出部分将无法向债务人追偿，从而违反担保的从属性。有鉴于此，本解释规定，担保责任超出主债务范围的，担保人对超出部分不承担责任。】

第四条 【担保物权登记证他人名下的处理】有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下;（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。

第五条【机关法人不具有担保资格及例外】 机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

【村居委会不具有担保资格及例外】居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。

【备注：只有市场化的主体才具有担保资格，才能成为保证人。根据《民法典》规定，机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织，原则上不能为保证人，因为其只能从事与法定职责相关的活动，不得从事民商事经营活动，因而不能为他人债务提供担保。但《民法典》并未对不具有保证资格的主体能否提供物保作出规定。故本解释进一步作出规定，不具有保证资格的主体也不能提供物保。

实践中常常就村民委员会、居民委员会等民事主体是否具有担保资格发生争议。本解释规定村民委员会、居民委员会不具有担保资格，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。因为村民委员会、居民委员会作为基层群众自治组织，只有办公经费而无收入来源，应参照同样作为特别法人的机关法人处理，但村集体经济组织有自己的财产，也有提供担保的现实需求，应有担保资格，因此代行村集体经济组织职能的村民委员会亦应作相同处理。需要注意的是，村民委员会自治法对村民委员会处分集体所有财产的民主决策程序作了明确规定，村民委员会代行村集体经济组织职能对外提供担保属于对集体所有财产的重大处分行为，应严格依照该法规定的讨论决定程序进行民主决策】

第六条 【公益法人担保无效及例外】以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：

（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；

（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

【营利法人具有担保资格】登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。

【备注：关于学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的效力问题一直是争议较大的问题。实践中，此类机构既有公办的，也有民办的。即便是民办机构，多数也是以公益为目的的非营利法人、非法人组织，故原则上不具有担保资格，不能对外提供担保，但登记为营利法人的民办学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等，性质上就是企业法人，当然具有担保资格，其提供的担保应当认定有效。

需要注意的是，民法典第三百九十九条第（三）项规定，学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不能设定抵押。这意味着上述机构的公益设施不能用于为自身债务提供担保。考虑到此类主体也有融资需求，本解释规定了两种例外情形：一是在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；二是以教育设施、医疗卫生设施、养老设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设定的担保物权。】

第七条【越权担保的效力与责任】 公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

【备注：关于公司对外担保，包括越权担保、无须决议的例外情况、上市公司对外担保、分支机构担保。1、关于越权担保的效力与责任。法定代表人未经法律规定的决议程序，超越代表权限以公司名义提供担保，要根据民法典第六十一条、第五百零四条等规定确定越权担保的效力与责任。相对人善意的，构成表见代表，担保合同对公司发生效力，公司承担担保责任。相对人非善意的，不构成表见代表，担保合同对公司不发生效力，公司不承担担保责任。2、在相对人非善意时，公司是否仍须对相对人的损失承担缔约过失责任，实践中存在较大争议。民法典关于越权代表和表见代表的规定不同于民法典关于无权代理和表见代理的规定，参照民法典关于无权代理的规定认定公司不承担责任，仅由法定代表人承担责任的依据不足；考虑到公司也存在过错，此时公司对合同无效给相对人造成的损失也应当承担一定的赔偿责任。3、在法定代表人越权担保的情形下，无论是公司因承担担保责任还是赔偿责任而受到损失，都有权向有过错的法定代表人追偿。】

第八条 【公司担保无须决议的例外情形】有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
 上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

【备注：在我国现阶段，基于公司治理现状，法定代表人未经公司决议径行对外提供担保情况仍普通存在。为避免裁判思路的变化给社会经济生活产生过大的冲击，《九民会议纪要》第19条规定了无须决议情况。经过1年多实践，《纪要》关于无须公司决议的规定确有必要，但也因范围过大而影响到公司的运营安全的问题，实践中甚至出现一些公司尤其是上市公司的法定代表人利用公司对外提供担保输送利益的现象。为此，本解释修改了上述《纪要》关于无须公司决议的规定，继而形成本条规定。】

第九条 【上市公司对外担保效】相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

【备注：1、上市公司属于公众公司，涉及众多中小投资者利益。法律为保护投资者利益，明确规定上市公司有信息披露的义务，其中担保事项也是必须披露内容。为全面落实法律关于上市公司信息披露的规定，本解释对于上市公司对外提供担保进行了特别规定：一方面，上市公司对外担保，不仅须依据公司法第十六条由董事会或股东大会决议，而且还要对决议公开披露，但如果债权人仅仅是根据披露的信息与上市公司签订担保合同，人民法院也认定担保有效，上市公司应承担担保责任；另一方面，即使上市公司已根据公司法第十六条由董事会或股东大会对担保事项进行决议，但如果债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同，人民法院也应认为担保合同对上市公司不发生效力，此时公司既不承担担保责任，也不承担其他赔偿责任。2、上市公司对外担保，不仅在效力认定上比一般封闭性公司要严格得多，在责任承担方面也有所不同：一般公司在担保合同对公司不发生效力情况下，虽不承担担保责任，但要承担一定的赔偿责任；而上市公司在担保合同对其不发生效力的情况下，不承担任何责任。3、债权人没有根据上市公司公开披露的信息与上市公司订立的担保合同，应当认定无效。在无效的后果上，上市公司与一般公司承担的责任没有区别。在起草本解释过程中，经过反复研究，我们更进一步地认识到，上市公司的所有担保事项都必须披露，如果相对人没有根据上市公司公开披露的信息与上市公司订立担保合同，就会损害证券市场上广大股民的权利，该合同应当认定对上市公司不发生效力，上市公司不应承担任何民事责任。4、本解释的溯及力问题。民法典施行之前债权人与上市公司订立的担保合同被认定无效的，上市公司应当视情况承担不超过1/2或者1/3的民事责任。民法典施行之后债权人与上市公司订立的担保合同被认定对上市公司不发生效力的，上市公司不承担任何民事责任】

第十条【一人公司对外担保有效】 一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。

第十一条 【分支机构提供担保】公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。

金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。

担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。

公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。

【备注：1、公司的分支机构虽然不是独立的民事主体，但可以自己的名义从事民事活动，后果则由公司承担。除金融机构开立保函以及担保公司提供担保外，既然公司对外提供担保原则上须有公司决议，那么公司的分支机构对外提供担保自然更是如此。2、由于金融机构对外提供担保无须公司决议，因此金融机构的分支机构对外提供担保自然也无须公司决议，但考虑到担保行为的高风险性，从防范化解金融风险的角度出发，仍有必要规定金融机构的分支机构在提供担保时须取得金融机构的授权。为此，本解释区分开立保函与提供保函之外的担保规定如下：对于标准化的保函业务，金融机构的分支机构既可以在其营业执照记载的经营范围内根据金融机构的概括授权开展，也可以经有权从事担保业务的上级机构个别授权开展，但是，提供保函之外的个别担保，则应取得金融机构（如商业银行总行）授权。3、至于担保公司的分支机构对外提供担保，虽然类似于金融机构的分支机构开立保函，但金融机构分支机构的营业执照可以不记载保函业务，而担保公司分支机构的营业执照则必然都会记载担保业务，因此不能简单将担保公司分支机构营业执照记载的经营范围理解为担保公司对其分支机构的概括授权。为了便于担保公司加强风险控制，防止其设立的分支机构在未经公司授权时擅自对外提供担保，本解释规定担保公司的分支机构以自己的名义对外提供担保，仍须获得公司的个别授权】

第十二条 【法定代表人以公司名义加入债务的认定规则】法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

【备注：《公司法》第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

《民法典》第五百五十二条  第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。】

第十三条 【共同担保人间不能追偿的例外情形】同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

【担保人之间不能追偿原则】除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

【备注：1、民法典规定共同担保人之间没有追偿权原则。同一债务存在两个以上第三人提供的担保时，尽管民法典并未明确规定担保人之间不能相互追偿，但通过与原担保法及其司法解释进行比较，不难看出民法典删除担保人之间相互追偿的规定，即立法机构不允许担保人之间相互追偿。2、担保人之间相互追偿问题属于私法自治的范围，担保人之间可私法自治约定处理。即使民法典未规定担保人之间相互追偿，若担保人之间约定可以相互追偿，则应尊重当事人意思，允许已经承担担保责任的担保人依据其与其他担保人之间的约定进行追偿。此外，即使担保人没有明确约定可以相互追偿，但如果各担保人在提供担保时约定相互之间构成连带共同担保，则已经承担担保责任的担保人也有权根据民法典第五百一十九条的规定，向其他担保人请求分担其应当承担的份额。3、实践中数个担保人为同一债务提供担保有两种情形。一是同时提供担保，即数个担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印；二是分别提供担保，即数个担保人分别在不同的合同书上签字、盖章或者按指印。如果数个担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，亦应构成连带共同担保，已经承担担保责任的担保人可根据民法典第五百一十九条的规定，向其他担保人请求分担其应当承担的份额。4、担保人间可相互追偿情形下，已承担担保责任的担保人是否应先向主债务人追偿，再就债务人不能清偿的部分请求其他担保人分担其应当承担的份额。若当事人对追偿问题有明确约定的，按照其约定处理；未约定或者约定不明的，已承担担保责任的担保人应当先向主债务人追偿，只有主债务人不能清偿的部分才能在担保人之间进行分担。】

第十四条 【共同担保中担保人受让债权】同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。

【备注：若担保人之间不能相互追偿，就可能会出现某一担保人通过与债权人签订债权转让协议的方式取得被担保的债权，再以债权人的身份向其他担保人主张担保权利，从而达到自己不再承担担保责任的目的。担保人本身对债权人负有担保债务，担保人受让债权的行为，其性质属于承担担保责任的行为。因此，如果受让的债权未超过其应当承担的担保责任，则受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，则取决于担保人之间是否有相互追偿的权利，根据本解释第十三条处理】

第十五条 【最高额担保范围的认定】最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。

【登记效力优先】登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。

第十六条 【新贷换旧贷协议之担保责任的认定】主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

第十七条【担保合同无效的赔偿责任及比例的认定】 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

【备注：本条解释是在对原担保法解释第7条（不适应目前司法实践、确有不妥之处）修改基础上而制定。1、增加规定了债权人有过错担保人无过错时，担保人不承担责任的规定。2、担保人有过错而债权人无过错时，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任，其性质属于补充责任而非原解释规定的连带赔偿责任。同时，为了保持既有裁判规则的连续性，同时限制法官的自由裁量权，本解释沿袭了原解释对赔偿责任的上限进行控制的做法，规定了担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的1/2或者1/3。】

第十八条 【担保人承担赔偿责任后对债务人的追偿】承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。

同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。

【备注：担保人在承担责任后向债务人的追偿，主要包括两种情形：一是承担了担保责任后的追偿，民法典第七百条已经作出了明确规定；二是承担了赔偿责任后的追偿，民法典并无明确规定，但原担保法解释第9条对此有规定，本解释沿袭了该规定】

第十九条 【担保合同无效时反担保人的责任】担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。

反担保合同无效的，依照本解释第十七条的有关规定处理。当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。

【备注：在担保合同无效的情况下，反担保人应否以及如何承担责任？反担保合同担保的是担保人对主债务人的追偿权，并非是担保合同的从合同。因此，即便担保合同无效，担保人在承担赔偿责任的范围内也享有对债务人的追偿权，因而反担保合同并不因担保合同的无效而无效，反担保人仍应对担保人的损失承担全部担保责任。当然，反担保合同虽然不因担保合同无效而无效，但也可能因其他理由被认定无效，在反担保合同因自身原因被认定无效时，则应依据本解释关于主合同有效而担保合同无效时法律后果的规定来确定反担保人的赔偿责任。】

第二十条 【物保适用保证合同规则】人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。

【备注：《民法典》第六百九十五条  债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。

第六百九十六条  债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

第六百九十七条第二款   第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。

第六百九十九条  同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

第七百条  保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

第七百零一条  保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。

第七百零二条  债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。】

第二十一条【仲裁及法院诉讼的管辖权】 主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。

债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。

债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。

第二十二条 【债务人破产时担保责任的承担】人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。

第二十三条 【破产受偿后担保人的追偿权】人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。

担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。

债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。

第二十四条【债权人通知义务】 债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。

二、关于保证合同

第二十五条 【保证类型的识别与认定】当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。

当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。

【备注：1、民法典的推定规则与解释规则是并存关系。民法典对于当事人没有约定或者约定不明时的保证类型从原担保法规定的推定为连带责任保证修改为推定为一般保证，实践中可能会存在将推定规则与解释规则混为一谈的问题，即认为只要当事人在保证合同中没有写明“连带责任保证”字样，就应认定为一般保证。民法典规定的推定规则，只有在难以确定保证人真实意思表示的情况下才能适用。若可通过意思表示解释规则，确定当事人承担的是连带责任保证的，就不能简单地根据推定规则将其认定为一般保证。2、意思解释规则的适用。（1）保证合同含有债务人应当先承担责任的意思表示的，应当将其解释为一般保证。如约定保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容。（2）保证合同含有债权人可以选择债务人或者保证人承担责任的意思表示的，应当将其解释为连带责任保证，如约定保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担责任等类似内容。】

第二十六条【债权人仅起诉一般保证人，法院不应受理】 一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。

【起诉债务人和保证人的，判决应明确担保责任范围】一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

【一般保证涉财产保全的处理】债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。

【备注：一般保证与连带责任保证最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。先诉抗辩权主要涉及  个方面：对一般保证的诉讼当事人作出规定、增加当事人实现先诉抗辩权的一种特殊情形、关于一般保证的诉讼时效。对一般保证的诉讼当事人作出规定。一般保证中，债权人是只能先起诉债务人再起诉保证人，还是可以将债务人和保证人作为共同被告一并提起诉讼？先诉抗辩权的意义主要体现在3个方面：（1）诉讼阶段，债权人不能单独对保证人提起诉讼。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或申请仲裁，仅起诉一般保证人的，法院应当向债权人释明将债务人一并提起诉讼，否则应当驳回起诉。（2）执行阶段，保证人仅对债务人不能清偿部分承担保证责任。在债权人一并起诉债务人和保证人的情形下，虽然法院可以受理，但在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。（3）财产保全阶段。若债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，不予准许。】

第二十七条 【当事人实现先诉抗辩权的特殊情形】一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。

【备注：《民法典》规定，在一般保证中，债权人必须在保证期间内向债务人提起诉讼或者申请仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的，才能向保证人主张保证责任。债权人提起诉讼或申请仲裁的目的是得到生效法律文书，并以此为依据执行债务人的财产。但实践中，还存在无须经过诉讼或者仲裁，债权人就能直接取得执行依据的特殊情形，即债权人取得赋予强制执行效力的公证债权文书。根据目的解释规则，债权人在取得此类文书后，依法就债务人财产申请强制执行仍不能履行的，债权人亦有权要求保证人承担保证责任。】

第二十八条 【一般保证的诉讼时效】一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：

（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；

（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。

【备注 ：民法典规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日，即先诉抗辩权消灭之日，具体包括两种情形。1、债权人已就债务人的财产依法强制执行仍不能清偿债务。具体表现为人民法院因无财产可供执行而作出终结本次执行裁定，或依照民诉法规定作出终结执行裁定。此时一般保证的诉讼时效应自前述裁定送达债权人之日起开始计算。当然，由于实践中情况较为复杂，有些法院在法律或者司法解释规定的期限内未作出前述裁定，如果放任不管，可能会影响到债权人向一般保证人主张权利。本解释规定法院自收到申请执行书之日起1年内未作出前述裁定的，保证债务的诉讼时效自人民法院收到申请执行书满1年之日起计算。2、存在民法典第六百八十七条第二款但书规定的4种情形时，保证人的先诉抗辩权即已经消灭。从文义上看，似乎只要出现这4种情形之一，就应当开始计算诉讼时效。本解释根据诉讼时效的一般法理，采主观说，即一般保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。】

【备注：民法典》第六百九十四条  一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。】

第二十九条 【共同保证的保证期间】同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。

同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。

【备注 ：在同一债务上有数个担保的情况下，担保人之间既可能存在连带债务关系（相互之间有追偿权），也可能不发生连带债务关系（相互之间没有追偿权）。1、在各保证人之间不存在连带债务关系的情形下。债权人对部分保证人行使权利的行为，其效力自然不及于其他担保人。2、在各保证人之间形成连带债务关系的情形下。债权人对部分保证人依法行使权利的行为，其效力是否及于其他保证人？根据民法典第五百二十条的规定，在连带债务中，只有履行、抵销、提存、免除、混同、给付受领迟延6种行为而导致债务消灭才对其他债务人发生效力。依反面解释，在共同保证中，债权人向其中部分保证人依法主张权利的行为，其效果亦不及于其他保证人。3、在各保证人之间构成连带债务关系的情况下，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，而其他保证人在承担保证责任后向依法不再承担保证责任的保证人追偿时。依据民法典规定，该保证人对债权人的抗辩，自可向行使追偿权的保证人主张，这将导致已承担了保证责任的保证人的追偿权不能得到实现。该后果系因债权人的行为所致，且债权人在保证期间内未向部分保证人主张权利导致其担保责任被免除的行为，本质上属于免除该保证人责任的行为，根据民法典第五百二十条第二款的规定，在债权人免除该保证人债务的范围内，应当免除其他保证人的责任】

第三十条 【最高额保障的保证期限及起点】最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约定。

最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。

前款所称债权确定之日，依照民法典第四百二十三条的规定认定。

【备注：1、多数情况下，当事人对于最高额保证的保证期间都有约定，根据意思自治原则，当事人对计算方式与起算点等有约定的，从其约定。2、在没有约定或者约定不明确时，究竟是根据被担保的债权逐笔单独计算保证期间，还是统一计算保证期间？最高额担保系对一定时期连续发生的债权提供担保，逐笔单独计算保证期间，无法体现最高额担保的特点。但是若采取统一计算的方式，也可能存在起算点难以确定的问题，因为当事人约定的期间届满时，有些被担保债权的履行期限尚未届满，自无起算保证期间的可能。3、本解释对于最高额保证的保证期间采统一计算的方式，但对于保证期间的起算点，则应视债权确定时被担保债权的履行期限是否已经届满来确定：债权确定时，对于被担保的履行期限已届满的债权，保证期间自债权确定之日起开始计算；对于被担保的履行期限还有未届满的债权，保证期间则自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。这里所说债权确定之日，根据民法典第六百九十条第二款的规定，应参照民法典第四百二十三条进行认定】

【备注：《民法典》第四百二十三条  有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；（六）法律规定债权确定的其他形。】

第三十一条 【撤诉是否影响保证期间】一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。

连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。

【备注：债权人起诉或申请仲裁后，又撤诉或者仲裁，能否视为债权人依法向保证人主张过权利，实践中存在较大争议。对于此种情形，应区别一般保证和连带责任保证规定不同的法律后果。1、在一般保证中。债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁并就债务人财产依法强制执行仍未履行债务的，才能向保证人主张实体权利。换言之，债权人必须让债务人先承担责任。当事人撤诉或者撤回仲裁申请本质上意味着其并无让债务人先承担责任的意思表示。只要债权人在保证期间内没有再次对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证人就不应再承担保证责任。2、在连带责任保证中。在债权人撤诉或者撤回仲裁申请时，能否认定债权人向保证人主张过权利？与诉讼时效只需要债权人主张过权利不同，保证期间的意义在于使处于或然状态的保证责任成为确定的保证债务，因而不仅需要债权人主张权利，而且还要让保证人知道债权人在主张权利。仅法院受理了案件或者仲裁机构受理了仲裁申请仍不足以构成依法行使权利，只有在起诉状副本或者仲裁申请书副本送达保证人后才意味着依法行使了权利。】

第三十二条 【保证期限不明的处理】保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

【备注：本解释对保证期限做了重点修改，将原《担保法解释》规定的6个月、2年统一修改为6个月。

《民法典》第六百九十二条第二款  债权人与保证人可以约定保证期间；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。】

第三十三条 【保证合同无效是的保证期间问题】保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

【备注：保证合同无效或者被撤销时能否适用保证期间制度，是司法实践中争议较大的一个问题。债权人通常不会主观上认为保证合同无效或者可被撤销，否则就不会订立保证合同。1、在债权人不知道保证合同无效或者可撤销时，如果其认为保证人应当承担保证责任，自应在保证期间内向保证人主张保证责任。相应地，债权人未在保证期间内依法向保证人主张保证责任，通常可以解释为债权人不再要求保证人承担保证责任，当然也就无意要求保证人承担赔偿责任。2、如果保证合同无效或者被撤销，保证人不能受到保证期间的保护，就可能导致保证人在保证合同无效或者被撤销时的责任较之保证合同有效时更重：保证合同有效时，保证人因未在保证期间内行使权利而无须承担任何责任，但在保证合同无效或者被撤销时，保证人反倒可能要承担赔偿责任，这显然不公平。本条规定保证合同无效或者被撤销时，债权人仍然要在保证期间内主张权利。】

第三十四条 【与保证期间有关的事实查明】人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。

债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。

【备注：1、保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，债权人只有在保证期间内依法向保证人主张了权利，才能要求保证人承担保证责任，否则保证人的保证责任消灭。保证期间可以由当事人约定，且无中止、中断和延长的情形，故不同于诉讼时效。考虑到保证期间届满消灭的是实体权利，对当事人权利义务的影响至巨，法院对与保证期间有关的事实进行审理时不宜采取类似诉讼时效那样的当事人抗辩主义，而应当在向当事人释明的基础上查明与保证期间有关的基本事实。在具体案件的审理中，应重点查明保证期间是否已经届满，债权人是否在保证期间内依法行使权利等具体内容。2、债权人在保证期间内未依法行使权利，保证责任本已消灭。但实践中有的债权人又书面通知保证人要求其承担保证责任，而保证人也在通知书上进行了签字、盖章或者按指印，此时债权人是否能够请求保证人继续承担保证责任。保证期间不同于诉讼时效。诉讼时效届满产生的仅仅是债务人的抗辩权，因此债务人在催款通知书上签字、盖章或者按指印，可理解为其对抗辩权的放弃。但保证期间届满产生的是实体权利的消灭，保证人仅仅在催款通知书上签字、盖章或者按指印，不足以认定保证人有重新为债务提供担保的意思表示。因此，本解释规定，债权人向保证人请求继续承担保证责任的，法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。】

第三十五条 【债务诉讼时效届满后保证人提供保证的处理】保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不予支持；保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。

第三十六条 【第三人债务加入及保证的认定】第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

【备注：实践中较为常见的各种增信措施的法律性质认定问题。一些民事主体为规避法律关于提供担保须经公司决议等限制，采取向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施。第三人提供的上述承诺文件在法律性质上应根据其内容进行认定。】

《民法典担保制度解释（下）》

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