湖南高级法院发布《建设工程纠纷案件解答》（上）指导全省法院案件审理
发布时间：2022-11-28 09:46:11 已被浏览7080次
一、建设工程施工合同纠纷案件专属管辖的范围应如何理解？（一）建设工程施工合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程监理合同纠纷、农村建房施工合同纠纷，建设工程分包合同纠纷及建设工程劳务分包合同纠纷；（二）建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷。（三）工程款债权转让，债务人与受让人因债务履行发生的纠纷。二、建设工程施工合同中仲裁条款涉及管辖等相关问题应如何认定？发包人与承包人在建设工程施工合同中约定仲裁条款的，除非实际施工人表示认可或表示受发包人与承包人之间的仲裁条款约束，否则仲裁条款仅对合同双方具有约束力。实际施工人、合法分包人起诉承包人或直接起诉发包人的，人民法院应当审理。如果本案诉讼需要以发包人与承包人之间的仲裁结果作为依据的，可中止审理，待仲裁程序结束后再恢复审理。人民法院对已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定予以认定。实际施工人、合法分包人与承包人约定了仲裁条款，又以发包人为被告提起诉讼的，不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。实际施工人、合法分包人与承包人之间的仲裁已终结后，又起诉发包人的（包含发包人与承包人在建设工程施工合同中亦约定了仲裁条款情形），人民法院应当审理。【律师解读：本条主要针对目前司法实践中商事仲裁条款与法院管辖之间的争议。以往经常存在发包人与总承包及承包人之间的合同非常严格、规范，约定了商事仲裁条款。当实际施工人起诉发包人要求其在欠付工程款范围内承担付款责任时，总承包人、发包人总是抗辩，法院没有管辖权。由此导致管辖争议纠纷不断，也拉长了诉讼、仲裁周期，不利于维护实际施工人的合法权益。本条明确了仲裁条款仅对双方当事人有效，对第三方无效，不能将第三方无缘无故拉进仲裁程序。从保护实际施工人角度出发，可以直接起诉承包人或发包人，不受承包人与发包人之间仲裁条款的约束力。】三、未经招投标签订的建设工程施工合同的效力如何认定？当事人以建设工程未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《中华人民共和国招标投标法》第三条规定及国家发展和改革委员会2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号）、2018年 6月 6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）的相关规定必须招标的项目外，不予支持。【律师解读：本条对强制性招投标项目与非强制性招投标项目作出了区分。除非是法律规定的强制性招投标项目，否则，只要是双方真实意思表示签订的建设工程合同一般认定为有效。以稳定合同、契约效力为原则，不能随意否定合同效力。因为否定了合同效力，就是否定了交易，让市场经济处于不稳定状态，不利于鼓励市场交易。】四、签订中标通知书后未正式签订建设工程施工合同时合同是否成立？招投标过程中承包人与发包人签订中标通知书，承包人或发包人拒绝与对方签订正式建设工程施工合同文本的，此时应视为双方之间建设工程施工合同本约合同成立。五、发包人未取得建设工程规划许可证及建设工程施工许可证时如何认定合同效力？存在多次诉讼，发包人在本次起诉前取得建设工程规划许可证等审批手续的，可以认定建设工程施工合同有效。六、发包人与承包人之间的承包合同无效是否必然导致分包合同也无效？发包人与承包人之间的建设工程施工合同无效，不必然导致分包合同无效。若承包人将部分工程分包给有资质的施工方，则分包合同有效，除非案涉工程本身存在违法性，如未取得建设工程规划许可证、建设工程用地规划许可证、案涉工程被认定为违法建筑等情形。【律师解读：本条仍是从维护市场交易秩序的稳定性出发，以肯定合同效力为原则。虽然发包人（业主方）与总承包之间的合同无效，如因为强制性招投标项目而未招投标等因素，但是只要总承包与分包人之间没有特定的无效情形，就应该肯定总承包与分包人之间的合同效力。即最上层的合同无效，并不必然导致下层合同无效。】中标合同与其他合同均无效的，以实际履行的合同作为结算依据。无法区分实际履行的合同的，以后签订的合同作为结算依据。招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的实质性内容与中标合同不一致的，应以中标合同作为结算依据。但因客观情况发生了招投标时难以预见的变化而另订施工合同的除外。八、当事人已达成结算协议后又以合同无效反悔应如何处理？当事人就建设工程价款自行达成结算协议后，又以建设工程施工合同无效为由，否定结算协议确定的工程价款的，不予支持。【律师解读：本条内容是对最高人民法院关于建设工程纠纷案件司法解释（一）相应条款的明细化。此前，正是源于司法实践中经常出现，一方明知建设工程合同无效，工程竣工后迫于催款压力，发包人、转包人、违法分包人签订结算协议后，由以之前建设合同无效，否定结算协议效力，并申请司法鉴定，拉长诉讼周期。无疑给施工者权益保护造成很大困难。故，本条规定，无论当事人之前的施工合同、承包合同是否有效，只要工程竣工后双方就建设工程价款达成了结算协议，则该结算协议，特别是工程价款属于独立协议、独立条款，应认定为有效。由此，任何一方当事人也不能再就工程价款申请鉴定，进行反悔，浪费司法资源。】建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格，发包人可以参照合同关于工程价款的约定请求对承包人进行折价补偿。【律师解读：对于施工合同无效情形，折价补偿原则，不应适用于承包人，也应适用于发包人，双方均可行使。因为此前司法实践中出现过一种现象，即建设工程合同无效，但签订合同时的价格是双方协商的，大多情况下会比市场价格底。当承包人起诉主张工程款，但不主动要求折价补偿而是申请司法鉴定情况下，鉴定结果肯定会比合同约定价格高。此时若不赋予发包人权利，进而同意承包人的司法鉴定，最后会出现合同无效、违法情况下，承包人获得利益反而比合同有效情况下获得利益高，这也违反了诚信价值观与司法的利益平衡原则。】十、建设工程施工合同无效，但该建设工程经竣工验收合格，当事人无法举证证明实际损失的情况下，可否参照合同的约定计算损失？建设工程施工合同无效，但该建设工程经竣工验收合格，当事人无法举证证明实际损失的情况下，可参照合同关于质量、工期、进度款支付等索赔条款的约定计算损失。十一、建设工程施工合同无效，当事人之间约定的管理费如何处理？建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。【律师解读：管理费伴随着工程挂靠而生。我们国家一直否定工程挂靠到的合法性，并一直禁止工程挂靠。只是出于目前我国工程建设的现状，工程挂靠又伴随着农民工、施工班组的社会民生问题，我们只能无奈地出台司法解释处理工程挂靠后引起的一些列问题。但之前关于挂靠产生的管理费是否应该支持，存在很多争议。特别是当被挂靠企业确实履行了管理职责，派驻了人员管理问题，如果一味否认管理费，则被挂靠人与挂靠人之间的利益会存在失衡。由此，本条解决了之前的争议问题，确定了原则，即原则上不支持管理费，但被挂靠人确实履行管理职责，则可以适当支持，并确定了最高比例是总工程款的3%。】十二、合同均无效情形中总包合同与转包、违法分包合同关于工程款的差额应如何处理。建设工程施工合同均无效情形中，承包合同高于转包、违法分包合同的工程款差额的性质属非法利益，转包、违法分包人与实际施工人按转包、违法分包合同结算后又以承包合同向发包人主张支付工程款，发包人对超出部分的工程款提出不予支付抗辩的，人民法院应综合合同履行情况、施工工程内容及行业惯例等情形予以调整，一般不宜超过差额部分工程款的8%（包含税金、管理费在内）。但发包人明知且认可的，该抗辩不能成立。【律师解读：本条明确了在发包与总包、总包与转包、违反分包之间工程款差额部分的性质，即属于非法利益。这种非法利益应当给予否定的评价，最多支持力度不能超过8%。】十三、当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据，一方以审计、财政评审结论不真实、客观要求重新鉴定如何处理？审计部门明确表示无法审计或拖延审计如何处理？当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按约定处理。当事人有证据证明审计结论不真实、客观，法院可以准许当事人补充鉴定、重新鉴定或者补充质证等方法对争议事实做出认定。行政审计或财政评审部门明确表示无法进行审计，或在约定期限及合理期限内无正当理由未出具审计结论，当事人就工程价款结算无法达成一致申请司法审计鉴定的，应予准许。【律师解读：本条的规定，对于施工人权利保护至关重要。以往建设工程领域，甲方（发包人、总包人、转包人）为了规避自身风险、延缓支付工程款时间，往往会约定以自己公司审计、财政评审出具意见为准，但施工结束后，迟迟不出具意见，让施工人维权无门。本条规定，就破解了这个困难，即如果财政审计不按期出具意见，则允许施工人进行司法鉴定；如果财政审计意见不真实、客观，也允许施工人补充鉴定、重新鉴定。】
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