湖南高级法院发布《建设工程纠纷案件解答》（下）指导全省法院案件审理

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发布时间：2022-11-28 09:47:36 已被浏览7328次

十四、借款预支工程款应如何处理？

建设工程施工合同履行过程中，当事人出具借条预支工程进度款，发包人或承包人在结算工程价款过程中主张抵扣借款本金及利息的，应当一并处理。

十五、以房抵债协议在结算中应如何处理？

工程款结算中，发包人与承包人约定以承包人建设的房屋抵冲工程价款的，在案件结算中应一并予以处理。除非承包人能够证明存在发包人拒绝履行以房抵债义务或其他履行障碍情形。

十六、发包方以承包方未开具发票拒绝支付工程款应如何处理？

发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，人民法院不予支持。当事人另有明确约定的除外。

承包人起诉要求发包人支付工程款，发包人以要求承包人开具发票为由提起反诉的，人民法院可以一并审理。

十七、建设工程施工合同无效，欠付工程款的逾期利息应如何认定？

建设工程施工合同无效，因欠付工程款产生的损失一般应认定为资金占用损失，资金占用费应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算依据，但当事人能够证明其资金占用损失高于全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的，可以结合过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素予以适当调整。

【律师解读：无论是建设工程合同有效还是无效，施工人可以主张工程利息或资金占用损失，已经成为司法实践中的无争议问题。但是对于，按照何种标准计算损失，如果一刀切，都按照银行贷款市场报价利率（3.65%/年）主张，是否有利益失衡。因为在我国建设工程施工建设的现状中，施工人垫资施工，其资金除了自有资金，很多是向其他人借款，而借款利息是远远高于贷款市场报价利率的，无疑会给施工人造成损失，利益失衡。为此，本条规定了一个例外情形，即施工人由证据证明资金占用损失高于贷款市场报价利率的，可以进行适当调整。这就需要在工程垫资时主要保存证据，特别是施工人为了垫资而向案外人借款且借款利率很高的情况。】

十八、发包人认为建设工程主体结构质量不合格，要求司法鉴定的，应达到何种证明程度？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第十四条明确了针对建筑地基基础工程和主体结构质量承包人应承担更重的瑕疵担保责任，故在诉讼中，承包人向发包人主张工程款，发包人以地基基础或主体结构存在严重质量问题抗辩不支付工程款，并要求进行质量鉴定的，发包人应提供初步证据予以证明。

【律师解读：在建设工程纠纷案件中，当原告主张被告支付工程款，被告会条件反射性抗辩工程质量有问题、工程主体结构质量不合格等进而要求司法鉴定，拖延诉讼程序，这无疑成了被告的一贯抗辩思路，但也拉长了诉讼周期，无法保护施工人的权益。为此，本条规定，被告体系工程存在严重质量问题申请鉴定的，必须先提供初步证据证明，不能随意启动司法鉴定。】

十九、如何理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第三十七条装饰装修工程承包人主张优先权应具备的折价或者拍卖条件？

装饰装修的承包人就建设工程价款主张优先受偿权应具备折价或者拍卖条件，应理解为装饰装修的承包人就建设工程价款主张优先受偿权的同时应举证证明案涉装饰装修工程可单独评估且与其他工程一并拍卖。

二十、建设工程价款债权转让，建设工程价款优先受偿权是否随之转让？

建设工程价款优先受偿权所设立的立法本意系解决拖欠工程款问题，以推动承包人价款债权的实现，具有从属性，不具有人身属性，故承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。

二十一、行使优先受偿权的方式应如何认定？

承包人有证据证明以发函、与发包人协议折价或申请参与对建设工程变价分配等方式行使建设工程价款优先受偿权的，应予认可。

【律师解读：优先受偿权的行使方式，此前在司法实践中也存在争议。有的法院认为，优先受偿权只能通过诉讼方式。而有的法院认为，优先受偿权方式不局限于诉讼方式，也可以是其他明示方式，包括发函、在执行程序中直接申请参与均可。本条解决了这个司法争议，即优先受偿权是天然的，法定的权利，不是必须通过诉讼判决方式。】

二十二、建设工程价款优先受偿权可否通过调解确认？

以调解方式确认建设工程价款优先受偿权的，符合法律规定的，法院可以确认，但为了防止虚假诉讼、损害案外人利益等情况，法院应当进行实体审查，重点审查建设工程价款优先受偿权的行使主体、行使期限、行使方式、工程款债权的范围等实质性事项是否符合法律规定，尤其要审查是否存在当事人虚增工程款数额、伪造竣工记录、伪造付款期限、伪造行使时间等情形。未经实体审查或者经审查不符合建设工程价款优先受偿权行使条件的，不予出具调解书。

【律师解读：优先受偿权不仅关乎是原被告双方的债权债务问题，还关系着后续其他债权人、该优先债权人财产分配顺序问题。如果以调解方式直接确认优先受偿权，则存在损害后续其他债权人权益。比如，原告起诉的优先受偿权超期了、不存在，如果被告为了解决问题同意，后续原告以优先债权人身份参与分配，无疑会让原本能多分财产、按债权比例分财产的债权人，出现没有财产可供分配情形。所以，本条规定的很是及时，解决了司法实践中出现的现实问题。】

二十三、挂靠人直接起诉发包人应如何处理？

借用资质的实际施工人起诉发包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事实的基础上按以下两种情形处理：

（一）发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议的，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第四百九十条规定处理，实际施工人可直接向发包人主张权利。人民法院应追加被挂靠人为第三人。

（二）发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四十四条规定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人。

【律师解读：本条规定也具有很大的亮点。对于挂靠与被挂靠情况，被挂靠人是一般是具有建筑资质的大型企业，其掌控着对发包人的对接、对账等情况。很多情况下，即使发包人知道挂靠人的存在，但是为了减少、规避发包人自身法律风险，往往仅认可被挂靠人的签字、对接、手续等，不与挂靠人对接，甚至拒绝与挂靠人对接。如果挂靠人与被挂靠人存在争议，被挂靠人不配合情况（如不配合起诉、不配合办理结算手续、故意刁难、增加管理费用等），则挂靠人的权益也会受到损害，而挂靠人的背后极大可能就是民工。

为了解决这个问题，本条就规定了两种处理方式：（1）发包人明知挂靠人，则挂靠人可以直接起诉发包人主张权利；（2）发包人不明知挂靠，挂靠人可以行使代位权。】

二十四、层层转包中转包人、违法分包人的责任如何认定？

实际施工人向层层转包人或层层分包人主张给付工程价款，转包人或者违法分包人能够证明已经付清工程价款的，其前手转包人或违法分包人一般不再承担给付责任。

二十五、发包人应否承担工伤赔偿责任？

发包人将建设工程承包给符合资质的承包人，发包人不承担责任，但对合法承包人的转包、违法分包、挂靠行为予以明确认可的，应承担责任。

发包人将建设工程承包给无资质的承包人，发包人应承担责任。

发包人在对外垫付赔偿款后，有权向无资质的承包人、实际用工人或将工程转包、违法分包、挂靠的合法承包人进行追偿。

将工程转包、违法分包、挂靠的合法承包人对工伤赔偿应承担责任，且有权向实际用工人进行追偿。

二十六、合法分包的情况下，完成建设工程施工分包合同项下内容的分包人可否直接起诉发包人？

合法分包的情况下，实际完成建设工程施工分包合同项下内容的分包人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条之规定起诉发包人。

【律师解读：本条规定应该是最大的亮点。近年来，历经无数的司法实践，最高法院出台的建设工程司法解释都赋予实际施工人由突破合同相对性原则的权利。但是对于合法承包人是否享有合同相对性突破权利，大部分司法实践是持否定态度。本条规定了，合法承包人、分包人，只要完成了施工义务，也可以直接起诉发包人。由此，平衡了此前出现了利益不平衡问题。即实际施工人、违法承包人等出现违法情况下可以直接起诉发包人，但合法承包人却不能直接起诉发包人，这种现象就会产生违法进行市场活动的人权利保障反而比合法进行市场活动的人更大，出现了失衡现象。本条规定，也是为了鼓励合法、诚实的市场活动，同时也起到让业主方（发包人）更加承担社会责任的督促效果。】

二十七、约定的罚款条款的性质应如何认定？

建设工程施工合同约定发包人对承包人的违约行为处以罚款的，应定性为违约金条款，当事人申请调整的，根据民法典第五百八十五条规定予以处理。

【律师解读：本条明确了施工合同中约定的罚款的性质，即属于违约金性质。对于这种罚款，一般标准是非常高的，此时承包人可以申请调整。这条规定的初衷，也应该是为了平衡利益，防止发包人以优势地位来约定天价罚款。】

二十八、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》出台后措辞方面有何需要注意的问题？

不再使用“非法转包”、“肢解分包”措辞，改为“转包”、“支解分包”。

二十九、本解答仅供湖南省内各级法院审理建设工程施工合同纠纷案件作为参考，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用理由时可根据本解答的相关意见进行说理，但不能作为裁判依据进行援引。

本文章转载自“湖南省高院”, 原文地址：https://mp.weixin.qq.com/s/jhj1KdD54Xu3d0mvTRHE5w。

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