一、劳动关系的确定争议

案例：长沙某建筑公司（用工单位）将某建筑工程转包给不具备用工主体资格的公司（实际施工人），实际施工人聘用的劳动者受伤，劳动者向劳动仲裁委申请确认劳动关系。长沙某仲裁委认定某劳动者与用工单位不存在劳动关系，但是承担用工主体资格。劳动者不服，向某去法院起诉，长沙某区法院判令不存在劳动者与用工主体单位不存在劳动关系，但是在法院认为部分认定长沙某建筑公司承担用工主体责任和工伤赔偿责任，判决后原被告双方均未上诉。随后劳动者向社保部门申请工伤认定、伤残等级认定，社保部门根据一审判决书的裁判理由部门作出了《工伤认定书》和《伤残等级认定书》，随后劳动者向仲裁委申请仲裁，要求用工单位支付工伤待遇。最后双方调解结案。

问题一：建筑行业的用工、发包、转包、承包问题

（1）实际施工人招用的劳动者与具有用工主体资格的发包人之间不宜认定为劳动关系

《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】42号）59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

（2）存在违法发包、承包、非法转包的，发包人、转包人、承包人与实际施工人（不具备用工主体资格的组织和个人）承担连带赔偿责任，包括承担工伤保险责任

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）四、【用工主体责任】建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

《人力资源社会保障部住房城乡建设部 安全监管总局全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）九、建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。

（3）用工主体责任不等于劳动关系，用工主体责任人包括承担工伤保险责任，但不宜认定为劳动关系。

问题二：工伤认定后，应该产生何种法律责任？

工伤认定就会产生工伤保险赔偿责任，支付劳动者工伤保险待遇及赔偿。

问题三：案件中原被告双方均为上诉，案件仲裁与审理中存在程序性瑕疵，反思与救济？

（1）劳动关系认定的救济？仲裁裁决不认定劳动关系，一审也为认定劳动关系，则还有救济途径？

（2）工伤认定后的救济？行政复议、行政诉讼？

（3）工伤伤残等级认定的救济？行政复议、行政诉讼？

（4）终局性裁决？

二、劳务派遣与劳动用工

案例：某建筑劳务派遣公司的劳动者以建筑劳务派遣公司、建筑公司（二者为关联公司）为被申请人向长沙某劳动仲裁委申请仲裁要求劳务派遣公司与建筑公司承担连带责任，支付工伤保险赔偿，劳动仲裁某劳务派遣公司承担赔偿责任。某建筑公司不服，以劳动者为被告向某法院起诉，诉求某建筑公司承担赔偿责任、某劳务派遣公司不承担责任，一审判决某建筑公司承担赔偿责任。劳动者不服，以某建筑公司为被告向长沙中院上诉，要求撤销一审判决。二审法院审理认为原审判决存在遗漏当事人，发回重审。一审法院重新审理，最后调解结案。

问题一：劳务派遣的特点

（1）劳务派遣单位具有行政许可资质，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务（《劳务派遣行政许可实施办法》）；

（2）劳务派遣的法律关系复杂。劳务派遣公司（用人单位）与劳动者之间系劳动法律关系，劳动者发生工伤的，劳务派遣公司承担工伤保险责任。劳务派遣单位与用工单位之间是劳务合作关系。劳动者与用工单位之间是劳务关系。

（3）被派遣劳动者在用工单位总员工数量的限制。 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。（《劳务派遣暂行规定》）

（4）劳务派遣单位与劳动者签订《劳动合同》，劳动派遣单位与用工单位签订《劳务派遣协议》。

问题二：劳务派遣合同是否应该主动审查？劳务派遣协议的效力问题

1.除非劳动者、劳务派遣单位要求司法机关确认劳务合同的效力，否则司法机关不得主动审查。

2、若建筑公司、劳务派遣公司、劳动者主动诉求确认《劳务合同》效力。是否属于强制性规定？若属于，是否需要支付二倍工资？

（1）根据《劳动合同法》第六十七条规定“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”、第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：　(三)违反法律、行政法规强制性规定的”之规定，则该协议是否有效？“不得”二字是效力性规定还是管理性规定？

目前全国法院有争议，但是长沙地区法院认为“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”属于“强制性规定”，属于无效协议。

（3）但是不需要支付二倍工资。因为第二倍工资属于给予用人单位故意不签订劳动合同而采取的惩罚性措施，劳动合同虽然因为违反强制性规定无效但是不属于用人单位主观故意不订立劳动合同情形。

三、工资标准与工伤待遇

案例：某公司员工在工作14天后就发生工伤，社保部门进行了工伤认定和伤残等级签订。劳动者申请仲裁，要求以劳动者此前工作的煤矿企业工资标准5500元/月进行工伤赔偿，劳动仲裁支持。公司不服上诉，前往煤矿企业调查认为劳动者所称5500元/月工资标准不属实，要求以劳动者已经工作的日期算工资标准，一审法院支持。劳动者不服上诉，二审法院以统筹地区上年度职工平均工资计算工资标准，终审判决。

问题一：工资标准到底以什么为准？工作时间不满一年的？工作不满一个月的？

未签订劳动合同而发生工伤，则停工留薪待遇是否包括双倍工资？

工资标准是指工伤前12个月平均月缴费工资；工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资；不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。

发生工伤，并且未签订劳动合同的，停工留薪期间待遇不包括第二倍工资，因为停工即没有工作。

《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》（试行）（湘人社发〔2016〕48号）第三十八条 劳动者与用人单位建立劳动关系，因故未提供实际劳动，劳动者主张未提供实际劳动期间未签书面劳动合同二倍工资的，可不予支持

《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（湘劳社政字〔2005〕22号）第十六条【工资标准的计算】本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。 双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。

问题二：诉讼过程中，劳动能力进行再次鉴定的，如何审理？

中止审理，待再次鉴定书作出后在恢复审理。

问题三：农民工发生工伤能否要求一次性支付工伤赔偿待遇？

目前长沙地区法院作法：（1）用人单位给劳动者购买社保的，不能采用一次性支付办法；（2）用人单位未给劳动者购买社保的，可以采用一次性工伤待遇支付。

《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）十三、由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。

四、终局裁决与非终局裁决

法规规定的终局裁决范围标准

《社会保险法》（2010年）第三十三条【社会保险强制缴纳义务】 职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。

《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）月计薪天数＝21.75天

《劳动争议调解仲裁法》（2007年12月）第四十七条 下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

《劳动人事争议仲裁办案规则》（人社部令[2017]第33号）第五十条【终局裁决范围】 仲裁庭裁决案件时，申请人根据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，对单项裁决数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的事项，应当适用终局裁决。

前款经济补偿包括《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）规定的竞业限制期限内给予的经济补偿、解除或者终止劳动合同的经济补偿等；赔偿金包括劳动合同法规定的未签订书面劳动合同第二倍工资、违法约定试用期的赔偿金、违法解除或者终止劳动合同的赔偿金等。 根据调解仲裁法第四十七条第（二）项的规定，因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，应当适用终局裁决。

《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》（试行）湘人社发〔2016〕48号第十四条 劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，劳动人事争议仲裁委员会裁决用人单位给付单个劳动者的分项金额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的为终局裁决；因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，不涉及具体金额，为终局裁决。

《湖南省劳动人事争议案件终局裁决适用标准》（湘人社发〔2016〕76号 ） 第五条  劳动者请求用人单位补建补缴基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，支付相关社会保险待遇或赔偿损失的，属于因执行国家劳动标准在社会保险方面发生的争议，适用终局裁决。【备注：长沙中院对该条持保留意见】

问题一：终局裁决的立法目的、立法规则

立法目的：让更多涉及劳动者基本权益的简单、小额争议案件以及涉及劳动标准的争议案件终结在仲裁阶段，既减少当事人讼累，又节约司法资源。

立法规则：《社会保险法》（2010年）、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）、《劳动争议调解仲裁法》（2007年12月）、《劳动人事争议仲裁办案规则》（人社部令[2017]第33号）、《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》（试行）湘人社发〔2016〕48号 ）、湖南省劳动人事争议案件终局裁决适用标准（湘人社发〔2016〕76号 ）

问题二：终局裁决如何操作

《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》（试行）（湘人社发〔2016〕48号）第二条【社保争议】 劳动者以用人单位没有为其缴纳基本养老、基本医疗、工伤、失业和生育保险费，且在经办机构不能补缴遭受损失为由，要求用人单位赔偿基本养老、医疗、工伤、失业和生育保险待遇损失发生的争议，属于调解仲裁法第二条规定的社会保险争议，劳动人事争议仲裁委员会（以下统称为“仲裁委员会”）应予受理。

第二十八条【未交社保造成损失要赔偿】 用人单位未为劳动者缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险费，或对劳动者不能依法享受基本养老、医疗、失业、工伤和生育保险待遇确有过错的，劳动者请求用人单位赔偿其因此遭受的损失，可予支持。  

五、年薪约定与月制薪酬

案例：某公司与劳动者签订《劳动合同》，约定（1）实行年薪制190656元/年，即15888元/月，每月按照80%发放，待年终考核一年没有违约则发放一次性发放剩余额的20%年薪报酬；（2）实行年薪制的员工周末、及假日加班的，不视为加班；（3）签订本合同时已经全完指导公司、集团公司所有管理制度。另，集团公司制度规定，年休假不视为加班。劳动者向申请劳动仲裁，要求支付加班工资、年休假工资，申请人与被申请人就工资标准是80%为基础还是100%为基础发生争议。

问题一：劳动合同中关于年休假的约定是否有效？有效

问题二：集团公司管理制度是否有效？劳动合同进行约定，对劳动者有效。

问题三：加班工资是否应该支持？不应该支持。

问题四：工资标准应该是多少？100%，即年薪制的全额报酬，应该补足报酬。

年薪制：除非用人单位举证证明劳动者不能完成约定任务，否则应当全额发放。至于80%按照每月发放与20%年终一次性发放仅仅是对工作报酬的发放方式，不是要扣除20%部分。

六、社保与经济补偿

法律规定:

《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

问题一：依法缴纳社会保险如何界定？未依法缴纳承担何种责任？

（1）何为依法、足额缴纳？

《社会保险法》第四条 中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。

（2）法律责任：行政罚款责任+补缴补建责任+支付经济补偿金责任  《社会保险法》第八十六条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

问题二：劳动合同中用人单位不办理社会保险或不缴纳社会保险费的效力？

约定无效：用人单位与劳动中约定，工资中包括社会保险费，而不向社保经办机构缴纳社会保险费，或者约定无须办理社会保险手续的，该约定无效。

法律后果：用人单位未依法为劳动者缴纳社保，劳动者通过其他渠道自行缴纳社保后，以用人单位未承担法定缴纳社保义务导致自己损失为由，要求用人单位按照法定缴费标准向自己支付费用的，应予支持。

问题三：工伤保险费缴费不足导致的责任问题？

《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》（2014年2月）第三十七条【未参加工伤保险】用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。

【未足额交纳工伤保险费】用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。

问题四：第三人致害情形的工伤保险权利范围？

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》

（2016年11月30日）9.被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。

10.用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。

《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》（试行）（湘人社发〔2016〕48号）第三十条【第三人引起的工伤赔偿】 劳动者所在的用人单位没有依法参加工伤保险，因第三人侵权造成人身损害，构成工伤的，劳动者在获得第三人支付的损害赔偿后，仍请求用人单位赔偿工伤保险待遇的，应予支持。但有证据证明第三人已支付的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用除外。