前 言

作为企业老板、公司管理层，将公司主营业务拓展发展好固然有利于企业利润的增加，但是公司内部治理、股权结构设计，股东会（董事会、监事会）结构设计及会议召开，对企业的合法有效运行起着至关重要的作用。让公司法律实务界同行感触最深的是，企业不知道股东会怎么开，开会现场异常混乱？公司章程照着工商局的范本成了千篇一律，《公司法》赋予公司的自治性权利成了“无用武之地”。

随着2017年8月份最高人民法院发布《公司法解释（四）》以来，公司股东会（董事会）会议决议到底如何召开才合法？公司决议成立与否、可不可以撤销、有效与否问题成为重中之重，小股东查阅复制（公司资料）权、股东利润分配请求权等等都成为了公司治理的关键。而到底《公司法》中哪些是法律强制性规定必须在《公司章程》中规定不得改变？哪些是《公司章程》可以自由约定、自由约定的，也是模糊不清。

要想规范化治理公司，避免以后其他股东、小股东以股东会决议瑕疵（不成立、撤销、无效）、股利分配权、大股东权利滥用、股权转让优先购买权等等起诉公司、大股东风险爆发，造成公司运行受阻，首先要清楚《公司法》中关于法律强制性与自治性约定，进而将这些。云鼎法律人就先为企业管理层、公司法务人、公司法律服务群体提出一些锦囊妙计。

一、《公司法》的强制性规定大多源于“限权大股东、扩权小股东”

对于公司治理中股东会、董事会、公司运行程序之所以存在法律强制性规定，就在于区分公司的法人主体地位和大股东的个人主体地位，在于公司法人是由数个股东组成的法人主体，在于防止公司等同于大股东的现象出现，在于让公司作为独立的法人主体在市场交易运行中合法、健康、有效运行发展。

（一）对大股东“限权”的强制性规定【对大股东的限权】

1、大股东不得滥用股东（损害公司、小股东、债权人利益）

《公司法》第20条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”【大股东的一般诚信义务】

2、大股东不得进行关联交易

《公司法》第21条“公司的控股股东、实际控制人、董监高人员不得利用关联关系损害公司利益”。

3、公司为大股东提供担保，大股东不得参与表决

《公司法》第16条“公司为股东、实际控制人提供担保，经股东大会决议，但股东实际控制人不得参加担保事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。

（二）对小股东的“扩权”法定

1、小股东的查阅复制权【对小股东的扩权】

《公司法》第33条“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告”，且公司章程、股东协议等实质性剥夺股东查阅、复制权的，该条款无效。

2、小股东有权提起临时召开会议权

《公司法》第39条：代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时（股东）会议的，应当召开临时会议。【10%以上表决权股东】

3、小股东有权自行召集股东会

《公司法》第40条“（董事会、执行董事、监事会、监事不召集和主持股东会），代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。

《公司法》第101条“（股份公司）持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持（股东会议）”

4、小股东提出议案权

《公司法》第102条“（股份公司）持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会”

5、股东退出法定保障【对小股东的扩权】

有限责任公司的小股东拥有合法的“退出权”，主要有转让股权、强制解散之诉、强制公司回购之诉。

（1）异议股东申请回购权。①公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；②公司合并、分立、转让主要财产的；③公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。《公司法》第74条

（2）股东申请公司强制解散权。公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。《公司法》182条

（3）转让股权

（三）股东会召开程序、内容必须合法

股东会（董事会）召集程序、内容不合法的，小股东可起诉确认不成立、撤销、无效。

1、决议不成立情形及风险。有下列情形的，股东、董事、监事等可起诉确认会议决议不成立：①未召开会议；②未进行表决；③出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定；④会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；⑤其他

风险：一旦被确认不成立，则相当于公司没召开了会议）

2、决议无效情形及风险。决议内容违反法律法规的，小股东、董事等可起诉确认无效

风险：一旦被确认无效，则决议自治无效。

3、决议可撤销情形及风险：决议内容违反公司章程的，召集程序和表决方式违反法律法规、公司章程的，股东起诉撤销。

风险：一旦被撤销，则决议此后无效。

锦囊妙计：（1）公司成立之时，要将《公司章程》制定好，股东会（董事会）召开程序、表决方式都要制定好，律师介入起草《公司章程》；（2）召开会议前，律师介入指导，会议通知、会议召开议案提前设置好；（3）会议召开时，律师介入指导；（4）会议召开后，及时进行公司内部备案、工商部门备案。

4、公司重大事项2/3以上表决权股东通过法定

《公司法》第43条“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。

5、董事会表决方式法定

董事会决议的表决，实行一人一票。《公司法》第48条

6、公司减少资本的决议、登报程序法定

《公司法》第177条“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保”。

7、股东代为诉讼的法定

二、公司可自治性约定事项

1、股东分红、公司增资的优先认缴

（1）分红一般要按照实缴出资比例，但是全体股东另行有约定的除外。“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。 《公司法》第34条

（2）股东可提起股利分配之诉（具体股利分配之诉、抽象股利分配之诉）《公司法解释（四）》第13、14、15条

2、股东会会议的通知（提前15天通知，也可自治约定）

《公司法》第41条“会议召开前十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”、“股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名”

3、股东表决权方式（出资比例行使，也可自治约定）

《公司法》第42、43条“由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”

4、向股东外人转让股权通知要合法、决议要人数表决

（1）人数过半数，通知要到位

“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”《公司法》第71条

“有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意”《公司法解释（四）》第17条

5、股东会职权、董事会职权的法定与自治性约定

①《公司法》对股东会与董事会职权做了一般性规定，公司也可将股东会某些职权授予董事会，但必须写入《公司章程》。

②股东会不可授权董事会决定事项。本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。《公司法》第104条　

③大众常识性误会。股东会是公司的最高权力机构，股东会是董事会的上级，成为了最大误会

解析：“股东会”仅仅是公司的权力机构，不是“最高权力机构”，更不是“董事会”的上级，股东会与董事会是各司其职，相互分权与制衡

④股东会不能作出”废止、改变董事会的”决议，股东对董事会决议不满意，可以启动事后的决议瑕疵之诉并撤换董事会。

⑤董事会的决议与股东会决议相冲突的，启动事后的决议瑕疵之诉，以及对董事个人责任的追责。

⑥未经合法授权，如果董事会、股东会决议的相互越权僭越，属于内容违法，决议应归于无效。

 企业存在，就必然存在管理。而公司法人治理、股权结构设置，是企业的命脉和核心。