十年前：民营企业家顾雏军（冰箱产业巨头、2003年中国经济年度人物）获罪入狱十年

十年后：终获平反，不构成虚报注册资本罪、违规披露及不披露重要信息罪

今天：给中国民营企业家哪些深思、警示？

（下）

十年前，顾雏军因为涉嫌虚假注册资本、挪用资金行为被公安机关刑事拘留、检查机关审查起诉、法院一审判决构成虚假注册资本罪、挪用资金罪而获刑。

虽然经过十年的申诉，最高法院予以再审并改判无罪（不构成注册资本罪），仅构成挪用资金罪。该案的平反昭雪，正如最高法院新闻发布会所称的有利于全面推进依法治国、实现社会公平正义，也有利于保护各类市场主体合法权益、营造公平竞争环境，又向全社会释放了产权司法保护的积极信号。

但谷德律师认为：该案的十年之前的冤屈，之年后的平反，其中最大的意义更在于给当今中国民营企业家哪些值得深思、警醒的内容。

一、值得民营企业家应该深思、警醒：任何冤假错案的平反、再审，都仅是一种事后行为的救济，只能止损，不能帮助企业回到起初繁荣局面

近日，最高法院再审平反了顾案，显然是一个司法公平，值得高兴。但是对于顾雏军及其冰箱产业集团等显然都仅仅是一种“止损”“挽救损失而已”，都起不到帮助顾及产业帝国回到2005年以前的鼎盛局面。

作为中国的民营企业家应该清楚地认识到：自己本人及企业一旦遭到司法的干预，哪怕是一点点的错判、介入对于必须依靠市场才能存活的企业而言都是重大的打击，即使后来经过平反、司法改判、改判无罪，都是无法让企业返回到起初的局面。

任何一个民营企业家及其所辛苦打拼、建立起来的企业，要想一直处于发展进步、扩大的局面，必须在市场经济环境中不受到挫折、阻碍。来自于竞争对手、纯碎市场环境影响还可以凭借企业管理解决，但是不能受到一点司法因素影响（如涉嫌违法违规被调查、涉嫌刑事犯罪被判罪），因为一旦有司法不利因素，对于企业要么是灭顶之灾、企业家锒铛入狱、企业不复存在，要么是花费巨额人力、财力、物力去应付、解决这些问题，即使最后被改判无罪，也是大伤元气，无法雄起。

二、值得民营企业家深思、警醒：凡是企业被司法机关（公安、检察院、法院及行政机关）立案查处，肯定是企业管理中存在很多问题，正所谓“苍蝇不叮无缝的蛋”

与行政违法、刑事犯罪等事情有关管理问题集中表现在企业家对企业管理本身的重视程度不够、薄弱、轻视。即财务混乱、管理不规范、不重视企业治理结构作用（股东会、董事会、监事会）、企业家财产与企业财产混同等，法律风险无处不在，而企业家又不重视法律风险的提前预防、化解。

顾雏军案件中涉嫌的虚假注册资本罪被改判无罪的深度剖析。一方面是因为法律法规政策的变化（对无形资产占公司资本总额的比例上限下调，由原来的20%下降为70%）即顾雏军行为的社会危害性减弱，另一方面是之后顾雏军主观上并非恶意，是在企业管理上存在重大过错、当地政府的不当配合等综合因素造成。但是至少从形式上看，顾雏军行为却是存在虚假注册资本的违法行为，只是危害性轻微。

如果事先顾雏军重视公司投资成立阶段、注册资本阶段、公司股东会治理结构作用方面的管理风险、法律风险，则是完全可以预测到“法律是对无形资产所占企业资本比例有所限制”及虚构资本的违法性后果，应该预测到一旦实施违法行为，可能涉嫌虚假注册资本犯罪的法律后果。

公司投资成立阶段法律风险大，一着不慎就犯罪（虚假出资、抽逃资本犯罪）。对于上述的违法违规行为，相信很多企业家在成立公司之初，面临有形资金不足、且有固定资产、无形资产情况下，往往会在固定资产评估、无形资产评估、自己所有几家企业通过企业间过账方式、家庭账户与公司账户之间过账等解决资金不足局面，并且心存侥幸心理、反正都是自己的公司还不是左手进右手、公司的钱就是自己（家）的钱等等误区，这是严重错误的法律认识错误和误区。

这些错误往往容易引发虚假注册资本、抽逃资本等犯罪。一旦事后，司法机关追究起来，企业家往往锒铛入狱、企业也随之垮掉，即使最后二审法院、再审法院改判无罪，也无助于企业家回到事发前的企业发展、创业阶段。

三、值得民营企业家深思、警醒：公司资产属于公司、企业家个人财产属于个人，二者本质不同，一旦混同容易诱发职务犯罪（职务侵占罪、挪用资金罪）

顾雏军案涉及的第三个罪名（挪用资金罪）再审仍然予以维持定罪。挪用资金罪也往往是民营企业家最容易触犯的高频企业家犯罪，是企业家对于公司资产、自己个人资产、家庭财产的错误认识，不重视企业法人治理结构（股东会）的作用，不重视法律风险的防范。

【何为挪用资金罪】

挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的行为。

经过法院审理认为，顾雏军作为科龙电器董事长，指使下属违规挪用科龙电器、江西科龙的2.9亿元资金转出使用，通过顾雏军、张宏专门开设的临时银行帐户间连续划转方式（最终被转入扬州格林柯尔的验资帐户），目的或用途是作为顾雏军注册成立扬州格林柯尔的个人出资即典型的挪用企业资金归属自己使用营利活动，符合刑法规定的“利用职务上的便利，挪用本单位资金”及进行营利活动的犯罪构成要件。
当今中国民营企业家很多都存在如顾雏军的辩护观点，但该认识误区会给企业带来灭顶之灾。关于自己不构成挪用资金罪，顾雏军自己辩护时认为这些款项是此前科龙公司所欠格林柯尔公司借款，所以从科龙公司转账给扬州克林柯尔公司不属于挪用资金，而是公司之间的偿还借款，系民事法律行为，不是挪用资金的犯罪行为。（但该辩论意见不成立，也未被法院采纳）

谷德律师深度剖析企业管理与挪用资金、职务侵占犯罪关系。根据多年的企业法律顾问经验，谷德律师认为，顾雏军之所以认为自己不构成犯罪行为，其来源于中国民营企业家普遍存在的错误认识即科龙公司主要是我自己的、格林柯尔也是我的企业，既然都是我的企业，那么两个企业的钱也都是我的，两个企业之间的转账不就是很正常的吗？不就是如左手的钱转到右手吗？我自己的钱转来转去，怎么就成为你犯罪了？很冤，很冤。

谷德律师强调建议民营企业家应该认识到：公司的钱是属于公司财产，个人的钱是属于个人所有，二者不能混同、本质上不同，如果个人拥有两家以上公司，则公司之间的付款、交易也要符合“三流合法性原则”，否则就涉嫌挪用资金犯罪、职务侵占犯罪。

《公司法》明确规定，对于企业家“投资入股”的资本金及此后公司的收入财产的所有权属于公司（法人）财产，不再属于股东个人所有。虽然企业是由企业家、或其家庭夫妻辛苦创业、打拼成立的，但是企业一旦成立，就出出现企业法人财产与企业家个人财产法律属性不同的现象。如果企业家未经公司法定程序，将企业财产划入个人名下、转入家庭账户、用作成立其他企业、其他项目都属于违法行为，或者涉嫌挪用资金犯罪，或者涉嫌职务侵占犯罪。

足以给企业带来灭顶之灾的认识误区。许多民营企业家在企业财产、个人财产、家庭财产使用方面存在很多的认识误区，往往认为企业是由我企业家创办的，是我和家庭付出了很多辛苦成立经营的；企业的钱就是我的钱、企业的钱放在我这里更安全更方面等等。这些对于企业家是认识误区，而对于法律专业人士则是基本的法律常识，但是就是因为企业家认识不到这些是误区、这些误区中存在很多风险，往往是致命的错误，最后锒铛入狱，被判犯罪，自己往往还认为很冤，结果企业家被判刑了、自己的企业也就破灭，企业家的创业梦也就破碎。

若有专业的法律顾问出谋划策，顾雏军还会构成挪用资金罪吗？如果顾雏军当初能够认识到其中的法律风险，重视法律顾问的作用，则就会预测到自己行为的违法犯罪性及法律后果，谷德律师认为其一定不会如此冒险。而且专业的法律顾问会告诉他资金转来转去的法律风险、要想用科龙公司资金来注册扬州公司的法律解决方案。即顾雏军肯定在科龙电器占有股份，完全可以通过股东会决议进行分红，先由董事会计算出顾雏军个人注册成立扬州公司的资本金额，再以此拟定科龙电器要分红的金额及比例，最后通过股东会分红形式将资金合法分红给股东顾雏军，如此顾雏军可合法获得科龙电器公司资金，最后顾雏军再用这笔钱投资注册成立扬州公司即可。

企业家往往一着不慎，创业梦付诸东流。中国民营企业家往往不会运用现代公司法人治理结构（股东会、董事会）治理管理公司、不会重视法律顾问对企业的作用，以致于本可以合法获得公司资金、合法使用公司资金的事情最后酿成违法犯罪、构成挪用资金罪、职务侵占罪等等被法院判刑入狱，多年出狱释放后一蹶不振，企业家的创业梦也就付诸东流。

管理公司资金使用，只要做到“三流合一”合法原则，则企业家就不会存在涉嫌犯罪的法律风险，再有法律顾问的指导，则企业一定会健康发展。“三流合一”指的是合同流（包括企业资金进出进入的民事法律关系即交易的载体，如合同、协议等）、资金流（即企业银行资金的转入转出、现金收支情况）、票据流（发票、收据、对账单等），只要三流能够合一、相一致，则法律风险就会大大降低。

四、中国民营企业家值得深思、警醒：要充分认识法律顾问的作用、公司治理结构（股东会、董事会）的作用，学会管理公司的人、财、公章等，保障企业健康发展，实现企业家的创业梦

企业要存在，就会存在管理；企业要盈利，就必须管理。而企业管理中最重要的就是法律风险的管理。企业家成立公司的目的是经营、交易、盈利，但是盈利的前提是公司管理、运行健康，而公司管理包括对员工的管理、对公司财务的管理、对公司公章的管理及其他事情的管理。

而这些管理都存在一个必须管理的事情即法律风险，法律风险的管理才是最重要的，管理不善就可能官司缠身、企业赔钱、甚至涉嫌犯罪，创业梦付诸东流。

有的企业家认为法律顾问、律师的工作和价值就是打官司，这是因为企业家与律师之间交流的少，认识不到律师除了可以打官司，还可以设计公司股权架构、公司控制权模式、公司治理结构完善、见证股东会并处理股东会期间的突发问题、审查公司合同协议、参与公司谈判调解、处理公司与员工之间的纠纷矛盾、处理公司与政府之间的行政检查及行为处罚协调、对企业高管进行法律培训等等从公司投资成立、发展，公司对外对内出现的法律事务都可提供专业服务。

五、中国民营企业家值得深思、警醒：企业（家）要安全存活、健康发展必请法律顾问出谋划策

企业在成立、发展中总面临着各种法律风险。企业家在创办企业、对外融资、企业对外交易、公司内部员工管理及股权激励、公司并购、创新及知识产权、家族企业传承、个人财产与公司财产混同、企业生产及服务运行的等每个环节都潜藏着方方面面的法律风险。

法律风险既包括民事法律风险、行政法律风险，也包括刑事法律风险。既有内部管理风险、也有外部融资、市场交易法律风险。非专业人士很难避免，总是会踩到雷区和红线。

而专业律师的目的就在于为企业家建立整体的风险防范体系。如公司治理结构（股权架构、控制权模式设置、对外融资、股权激励）、公司财产与个人财产分离的防火墙架构，公司员工及人才管理法律保障，知识产权和商业秘密保护体系、合同审核、重大经营及投资项目风险防控、公司法律培训、年度法律风险评估、公司信用体系等等。

（企业欲成商业领袖，必请法律顾问）

谷德律师提供法律顾问服务目的就是通过建立各种法律风控体系和措施，减少企业的管理成本，同时减少维权成本，减少企业法损失，维护企业的合法权益。

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