偷换商家收款二维码，构成诈骗罪？还是盗窃罪？

前    言

随着移动支付技术的发展，消费者通过二维码向商家制定账户支付货款成为当前经济活动中十分常见的现象。支付方式的变革在给人们带来极大便利的同时，也给新型犯罪的实施提供了条件。近年来，关于偷换二维码侵财行为如何认定的讨论，集中于盗窃罪和诈骗罪等观点，对于该类行为究竟应以何种罪名认定？成为目前理论界和实务界讨论的焦点。

【争议案例】

2017年6月至2018年4月，张某等4人先后在甲市、乙市等地沿街店铺，趁无人之机，将商户的收款二维码账户替换为张某等人控制的二维码账户，从而获取顾客扫码支付给商户的钱款。截至案发，张某等人采用上述方式作案200余起，非法获利2.9万余元。

问题：张某等人的行为应定性为盗窃罪？或是诈骗罪？

【分歧法律意见1：张某等人的行为应定性为盗窃罪】

1.张某等人的取财方式不符合诈骗罪对“处分行为”的要求。

在诈骗罪中，被害人是否系基于错误认识而处分财物是其核心要素。该案不论是将顾客还是商户作为被害人均与诈骗罪所要求的构成要件不符。（1）本案中顾客付款的真正原因并非基于行为人的“欺骗”，而是基于交易规则，在接受商户提供的商品或服务后一种必然的对价支付行为。因此，该案中的顾客既未被骗，亦未基于被骗而处分财产。（2）从商户的角度来看，虽然商户有错误指令顾客付款的客观行为，但商户对二维码已被调换并不知情，更未在与行为人“交互”过程中陷入错误认识而处分财物给行为人，其主观上亦不符合诈骗罪对被害人处分意识的要求。

2.张某等人秘密以平和的方式窃取商户对顾客的应收账款符合盗窃罪的本质特征。

二维码作为一种几何形图案，其本身并无财产价值，扫码支付的本质是代表资金的电子信息由第三方支付平台在债权人和债务人账号之间进行的变动或更改，该案中商户之所以受损是因为行为人将二维码所承载的财产转移链接数据偷偷进行了更改，从而改变了钱款的本来路径，使得钱款非法流入了行为人账号之中。本案中顾客与商户之间因货物买卖或服务而形成了合同法之上买受人的支付价款义务和与之对应的出卖人的收款权利，在这一民事法律关系中，顾客只负有按商户指令履行支付价款的义务，其并不负有确保钱款进入商户账户的义务，因为商户完全有理由指令顾客将钱款转入任何其他账户。

在本案中，顾客按照商户指令履行了付款义务，虽然钱款最终未给付给商户，但其过错或原因在二维码的提供者商户而非顾客，顾客在取得商品或服务并履行付款义务后并无损失，亦无需承担再次付款的法律义务，而商户提供了商品或服务却未获得对价钱款，亦无法享有对顾客再次付款的债权请求权，其才是真正的财产受损失者即法律意义上的被害人。行为人偷换二维码使得商户丧失了对第三方支付平台应有的合法债权，其破坏的是商户因自身业已提供的商品或服务而享有的对顾客应收账款这一财产性利益的占有权，其本质上仍是一种平和的秘密窃取行为。

3.着眼于法秩序统一性等角度解决此类案件，不仅契合司法实务要求，也更有利于预防犯罪。民事法律关系旨在通过公平设定财产损害分配规则来合理解决民事利益的分配冲突问题，其着眼于促进社会整体财富的增长和经济利益的最大化等目标价值而制定了鼓励交易、保护善意第三人等原则，而刑法作为维护法律秩序的“最后一道防线”，其在价值取向上更应巩固民法的财产损害分配制度而非背道而驰，因此刑法对财产损失的认定和解释路径亦不应脱离乃至背离民法而进行。该案中，顾客在扫码时并不知晓该债权归属的真实状态，其主观上亦无故意或者重大过失，其基于对商户的合理信赖按照指令付款，根据民法善意第三人等原则，该行为所产生的不利后果只能转由商户而非顾客承担。

【分歧法律意见2：张某等人的行为属于三角诈骗，应定性为诈骗罪】

1.“偷换”属于犯罪的预备行为还是取财行为？二维码本身是一种收支媒介、指令，或者说是一种收款方式，与收条、借条、金融凭证等可随时兑现的财产权利凭证不同，店主不可能直接从二维码中获取财物对价。准确来看，其偷换行为只是为获取财物创造条件，应认定为犯罪的预备行为。

2.被害人为顾客还是店主？第一，顾客不是被害人。顾客尽管被行为人冒用的二维码所欺骗，并实施了支付行为，但没有损失，不是本案的被害人。第二，店主是被害人，但不是盗窃罪的被害人。因为被告人采取偷换二维码的方式，而非采用在收银箱下设置机关、收银箱下掏洞、偷换收银箱等传统方式。传统方式下，财物均在店主控制范围内，店主可以成为盗窃罪中被害人。但在网络空间发生的财物转移，顾客在使用二维码支付财物后，财物直接转移至行为人的支付宝账户中，店主没有实际占有、控制财物的前提，不存在被盗窃的基础。

3.本案属三角诈骗，应以诈骗罪论处。三角诈骗理论认为，诈骗罪的本质是基于他人的意思瑕疵而非法取得财物，只要具有基于处分权人的意思取得财物的事实即可成立诈骗罪，不局限于基于财物所有人或者占有人的意思取得财物的情形。因此，在被骗人和被害人并不同一的“三角诈骗”场合，可以成立诈骗罪。具体到本案，顾客在获得了商品后，应该支付商店钱款，但被冒用的二维码欺骗，陷入错误认识，处分了本应支付给店主的财物，顾客事实上处于可以处分财产地位的人。因此，本案的被骗人是顾客，被害人是店主，属三角诈骗，张某等人的行为可认定为诈骗罪。

【分歧法律意见3：张某等人的行为应定性为诈骗罪间接正犯】

1、行为人的手段行为和货款的占有状态能够排除盗窃罪的成立。从手段行为看，偷换二维码是行为人实施的唯一手段，该行为的目的在于替换收款通道，使得消费者误以为是商家的收款码而自愿支付货款，换言之，行为人的偷换行为无法直接转移他人财物，行为效果表现为虚设收款通道，期待消费者陷于错误认识自愿交付货款。可见，没有消费者的自愿交付行为，行为人根本无法实现犯罪目的，这显然与盗窃罪中“非自愿性”的核心之意相去甚远。从货款占有状态看，消费者将自身占有的货款通过虚设的收款通道直接转移至行为人，在整个犯罪流程中，商家自始至终没有占有货款。

2、从本质上看，行为人偷换二维码取财是利用商家骗取消费者财物的行为，应成立诈骗罪的间接正犯。偷换二维码诈骗则是表现为行为人介入前置的债权债务关系，在合法的财物流转过程中非法占有他人财物，这意味着，偷换二维码成功取财的前提是保证债权债务的顺利进行，尤其是促成消费者自愿履行债务（交付货款）。在以合法债权债务关系为前提的诈骗行为中，单纯使民事主体一方陷入错误认识并无法保证民事关系的顺利开展，只有对民事主体双方同时进行欺骗，促使债权债务正常履行但不正常实现，行为人才能顺利达到犯罪目的。行为人实施的所有行为归根结底是为了促成消费者自愿履行债务（交付货款），进而非法获取消费者的钱款，消费者是该犯罪行为的被害人。商家受骗是维系合法债权债务关系的重要环节，受骗商家通过交付货物或者承诺交付货物的方式，使得消费者相信民事关系合法存在并直接促成其债务的履行（交付货款）。简言之，受骗商家在整个犯罪流程中充当行为人获取消费者财物的工具。

【专家意见】

此类案件涉嫌侵财，其前置法当系民商法而非行政法，其所侵犯的前置法法益是民商法确立保护的财产权而非人身权。（1）而在民商法上，偷换二维码案件中的被取之财虽系顾客支付，但这是顾客购买商品或者服务所应当履行的民商事法律义务。因而顾客并非所付款项的民商法上的权利人，当然也就不是该权利遭受侵害的前置法上的被害人，更非致力于保障前置法法益的刑法上的被害人，顾客既不能单独提起民事侵权之诉，亦不能成为刑事附带民事诉讼的适格原告。（2）商家在其与顾客确立的合法有效的商品买卖或者服务提供之合同关系中，其义务是为顾客提供符合合同约定的商品或者服务，而其权利正是接受顾客所付之款项。因之，商家才是前置法上的顾客所付款项的权利主体，也就是行为人偷换二维码取财之侵权行为的被侵权人和财产犯罪刑事案件的被害人。

而对作为被害人的商家而言，无论是对二维码的被偷换还是其应得之款项被行为人非法所有，均毫不知情，既没有因对行为人的侵财行为发生错误认识而将顾客所付之款项主动交付于行为人，亦没有将顾客所付之款项交付行为人保管，或遗忘或埋藏于被行为人发现之所在。偷换二维码取财之行为人对此不仅完全明知，而且正是其希望发生之法益侵害结果，即自认为以不为被害人所知之方式，将被害人的财产非法据为己有。而这，正是秘密窃取财物之盗窃罪的特征，而非网络环境下的诈骗罪抑或侵占罪的新型作案手法。

故，偷换二维码行为已系盗窃罪实行行为即“秘密窃取”之着手，而购买工具、仿制拟偷换的二维码等行为，才是为秘密窃取财物而准备工具、制造条件之盗窃罪的预备行为。至于偷换二维码后，财物是否实际窃取到手，则是区分盗窃罪既遂和未完成形态中的未遂或实行终了的中止的标准，于盗窃罪的成立及其已处于实行终了阶段的认定，不生影响。

附：已审结案例

福建省某市人民检察院指控被告人邹某某犯诈骗罪，于2017年8月15日向法院提起公诉。经审理查明……被告人先后到某市沃尔玛商场等地，乘无人之机，将上述店铺、摊位上的微信收款二维码换掉（覆盖）为自己的微信二维码，从而获取顾客通过微信扫描支付给上述商家的钱款共计人民币×元……法院认为，被告人邹某某以非法占有为目的。其行为已构成盗窃罪。

关于本案的定罪问题。法院认为，首先，被告人邹某某采用秘密手段，掉换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密掉换二维码是其获取财物的关键。

其次，商家向顾客交付货物后，商家的财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款。微信收款二维码可看作是商家的收银箱，顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱付款。被告人秘密掉换（覆盖）二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有。

第三，被告人并没有对商家或顾客实施虚构事实或隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗……商家让顾客扫描支付，正是被告人采用秘密手段的结果，使得商家没有发现二维码已被掉包，而非主观上自愿向被告人或被告人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担，不存在顾客受被告人欺骗的情形。

综上，被告人邹某某的行为不符合诈骗罪的客观构成要件，其以秘密手段掉换商家二维码获取财物的行为，符合盗窃罪的客观构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。