一、案情简介

原告刘某在被告某机械厂冲压车间任操作工，双方签订了劳动合同。刘某于2019年7月15日入职。原告刘某的工资系按底薪加计件方式计付。2019年11月23日，刘某发生工伤事故，后经当地劳动部门认定工伤，又经当地劳动能力鉴定委员会鉴定构成十级伤残。刘某7月工资2542.77元（未足月），8月工资4709.90元，9月工资5280.32元，10月工资4621.17元，11月工资3620.26元（未足月）。被告某机械厂为原告刘某按照3300元/月的工资标准缴纳了工伤保险。现双方因工伤待遇问题产生纠纷，诉至人民法院。

二、刘某“本人工资”是多少？

“本人工资”涉及到工伤待遇中的1.停工留薪期间的工资；2.三个一次性补助金，包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因此，如何认定刘某的“本人工资”十分重要。

（一）本人工资认定的几种情形：

1.根据《工伤保险条例》第六十一条之规定，本人工资指的是工伤事故前12个月的工伤保险平均月缴费工资（缴纳工伤保险的工资基数）；不足12个月的，按照实际月份计算；

2.实践中，如单位未购买工伤保险，就无月平均缴费工资一说，就是实际月平均工资；

3.如购买了工伤保险，月平均缴费工资小于实际月平均工资的，应当以实际月平均工资为准。

（二）出现不足月工资情况下“本人工资”的计算问题

实践中，因为劳动者入职、离职的时间问题，往往造成工资不足月的情形。该种情形下，如按照总工资÷总月份得出平均工资，实际降低了劳动者的“本人工资”。

本案中，原告刘某7月工资2542.77元（未足月）、11月工资3620.26元（未足月），如采取计入不足月工资方式计算刘某月平均工资，则明显造成刘某的实际月平均工资降低。实践中，可以仅将足月工资用于计算月平均工资，即仅将刘某的8月、9月、10月工资用于计算月平均工资，得出月平均工资为 （4709.90 + 5280.32 + 4621.17）÷3 = 4870.46元。

（三）出现加班情况下的“本人工资”的计算问题

根据《工资支付暂行规定》第三条规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定以各种形式支付给劳动者的工资报酬。工资包括了基本工资、加班工资、各类津贴等，是用人单位发给劳动者的报酬总和。

本案中，原告刘某每日工作时间在11小时以上，最长可达14小时。根据《劳动法》三十六条之规定，劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。本案原告刘某每日超过8小时的部分，应当视为加班，应当按照150%计算工资（加班部分计算双倍计件工资），每周超过5日未休息的部分，应当按照200%计算工资。最终得出原告刘某还可以主张加班工资，并且计算出其月平均工资要高很多。本案中因为计算过于复杂，而未为当事人主张。

三、停工留薪期工资待遇问题

根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残登记后，停发原待遇，享受伤残待遇。

（一）原工资福利待遇不变，其中工资待遇即是前述“本人工资”应当按月发放。

（二）停工留薪期的确定

一般不超过12个月，伤情特殊经审批可以延长。并非计算至定残之日止，应当根据不同伤情确定停工留薪期。其他省市由出台《停工留薪期分类目录》，确定各类工伤的停工留薪期。湖南省1997年也出台了《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》，但目前该《标准》已经失效。目前，停工留薪期规定不明。

本案中，原告刘某实际伤情为一手小指缺失，根据其他省市的《目录》及湖南省《标准》（已失效）为2个月，最终人民法院亦认定2个月。

四、用人单位未购买工伤保险的待遇问题

根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，由用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。此时，“本人工资”即是劳动者前12个月实际月平均工资，不足12个月的按照实际月份计算。

五、用人单位未按劳动者实际工资申报工伤保险费用的待遇问题

根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第三十七条之规定，用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。此时，工伤保险基金按照申报月平均缴费工资支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，差额部分可以向用人单位主张赔偿。

本案中，原告刘某的月缴费工资为3300元，实际月平均工资为4870.46元。故，原告刘某可以向被告某机械厂主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的差额为（4870.46 – 3300）×13 = 20415.98元。

六、仲裁、诉讼过程中能否主张由用人单位配合向工商保险基金申请工伤保险待遇？

劳动者向工伤保险基金申请工伤保险待遇手续较为复杂，需要用人单位出具多种材料，如没有用人单位配合是无法申请工伤保险待遇的。那么，产生劳动争议案件后，如不在仲裁、诉讼中提出该类请求，就可能导致最终无法享受工伤保险待遇。

本案中，原告刘某在劳动争议仲裁阶段提出了要求用人单位配合办理工伤保险待遇的仲裁请求，但劳动争议仲裁委员会裁决以不属于受理范围为由不予支持。向人民法院提出诉讼后，人民法院核实了该请求已在前置仲裁程序中提出，可以向人民法院提出（如前置仲裁程序中未提出，人民法院则可能以未经仲裁为由不予支持）。

另外，根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十一条、第三十六条之规定，用人单位应当自收到劳动能力鉴定结论书之日起30日内，持工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书，到统筹地区经办机构为职工办理工伤保险待遇申报手续。用人单位未按照本办法第二十一条规定及时办理工伤保险待遇申报手续的，未办理期间工伤职工的伤残津贴和生活护理费，由用人单位根据《条例》和本办法规定的标准支付。但伤残津贴属于六级以上伤残才有的待遇，故本案无法适用。