建设施工合同的十一种无效情形，知多少？

（一）无施工资质、超越施工资质

前   言

建设施工合同纠纷案件，涉及主体多、财产金额大、法律关系复杂，且证据资料多。而审理建设施工合同纠纷的基础前提就是合同效力问题，合同的有效与无效决定着其法律后果、裁判逻辑。合同的效力问题也往往是当事人各方制定诉讼方案、法官制定裁判规则的重中之重。了解建设工程合同无效的情形，对于识别合同效力、合同签订，处理合同纠纷具有重要作用。

《民法典》规定的合同无效情形——建设施工合同无效的基本原则

第一百四十三条  具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

第一百四十四条  无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

第一百四十六条  行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

第一百五十三条  违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十四条  行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

一、施工合同无效的第（一）种情形：承包人未取得建筑业企业资质。

我国建筑业企业实行的是资质许可的强制性规定（制度），有无资质决定着建筑企业承包工程的合法性及施工合同的效力。施工资质、如何判断一个企业是否具有相应资质、何为企业经营范围和施工企业专有资质、施工资质证书与营业执照证书有何区别等等问题是建筑业基企业面临的基本问题，也是司法实践中必须审查的基本问题。

1、何为建筑业企业资质？

我国《建筑法》及建筑业企业资质管理制度均明确规定了建筑业企业承揽工程必须有资质，且应以其获得的建筑业企业资质证书记载的资质为准。

2、营业执照与建筑业企业资质证书有何区别？

建筑业企业的营业执照仅是企业获得的主体资格，是申请建筑业企业资质的前提，营业执照的经营范围仅仅反映其从事一般业务活动的内容和上产经营方向，建筑业企业资质证书则是反映企业具备相应专业的资质证明，二者存在本质区别。所以，建筑业企业的营业执照的经营范围不等同于该企业就具备相应资质。审查建筑业企业是否具备施工资质、资质级别时，不能用企业营业执照的经营范围来代替《建筑业企业资质证书》

3、施工企业不具有资质导致合同无效的法律后果情况。承包人不具有资质分为自始不具有组织（未取得资质）和事后不具有资质（先取得而后丧失资质）。前者属于自始无效，由此引起纠纷，应判令施工合同终止履行；后者是签订合同时有效，施工过程中因调整资质、降低资质导致不再具有施工涉案工程资质，法律后果是“无法继续履行合同”、履行不能，应当判令合同解除。

附：《建筑法》

第十三条　从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

《建设工程质量管理条例》

第十八条　从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

第二十五条　施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

《建筑业企业资质管理规定》

第三条　企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。

第十四条　企业申请建筑业企业资质，应当提交以下材料：（一）建筑业企业资质申请表及相应的电子文档；（二）企业营业执照正副本复印件；（六）企业资质标准要求的技术装备的相应证明文件复印件；（八）按照国家有关规定应提交的其他材料。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。

第六条  建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

二、施工合同无效的第（二）种情形：承包人超越资质等级的。

承包人没有资质承揽工程是自始无效，当然无效。承包人虽有施工资质，但是实际承揽的工程级别、范围、体量超越了其具备的资质，即具有低级别施工资质企业承揽应当具备高资质的建筑活动，该种行为也应无效。

1、具体类型

（1）签订合同时，承包人的施工资质级别低于承揽建筑活动，导致合同自始无效；

（2）签订合同时，承包人的施工企业是符合涉案工程所需的资质等级，但是在施工过程中因为企业被行政处罚、施工资质未延续申请等等原因导致施工资质降低、被取消，不再具有施工涉案工程资质，导致无法继续履行合同、履行不能，合同应当解除。

广东省某法院曾审理过一建设工程纠纷案，施工企业在签订合同时具备涉案工程承建资质（总承包特级资质），但在施工过程中被调整为总承包三级，不符合涉案工程承建资质要求。随后被法院判令，解除合同，施工企业撤场，并赔偿损失。

（3）签订合同时不具备承揽涉案工程的施工资质，但是建设施工过程中施工资质升级，符合了实际承揽工程的资质要求。该情况属于资质证书补正情况，合同按照有效处理。

2、经典案例：浙江三建公司、咸阳凯置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审案

最高人民法院认为，《建设工程司法解释（一》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当根据《合同法》第五十二条第五项规定认定无效。本案中，三建公司在离场前具有房屋建筑工程施工总承包一级资质，依法只能承建建筑面积20万平方米以下的住宅小区或建筑群体。案涉工程总建筑面积约40万平方米，远超三建公司依资质所能承建的范围。一审判决认定三建公司超越资质等级承包工程致合同无效，具有事实和法律依据，二审法院予以维持。

附：最高人民法院（2020）最高法民终483号《民事判决书》

3、法律依据。同承包人无资质的相关法律法规。

经典案例：浙三建公司、凯创置业公司建设工程施工合同纠纷案

最高法院认为，建设工程司法解释一第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当认定无效。本案中，三建公司在离场前具有房屋建筑工程施工总承包一级资质，依法只能承建建筑面积20万平方米以下的住宅小区或建筑群体。案涉工程总建筑面积约40万平方米，远超三建公司依资质所能承建的范围。一审判决认定三建公司超越资质等级承包工程致合同无效，具有事实和法律依据，本院予以维持。同时，《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案工程为大型拆迁安置工程，合同一和合同二约定建设面积约40万平方米，合同价款6亿元，依照《招标投标法》规定，属于必须进行招投标的工程。凯创公司在订立合同一、合同二后，向建设主管部门提交了合同三、中标文件。凯创公司与三建公司均认可双方系走招投标手续签订合同三，实际履行的是合同二，足见本案工程未真正进行招投标。林凯公司、凯创公司在合同三订立之前即与三建公司就合同实质内容达成一致，订立了合同一与合同二，违反了招标投标法第四十三条规定，三份合同均无效。据上，本案存在两项致合同无效的情形，其一是承包人超越资质承揽工程，其二是违反招标投标法的强制性规定。另本院认为，对合同效力的评判应建立在合同订立和履行的基础之上。三建公司在订立合同及其后施工的全过程中均不具备相应资质。该公司于2015年4月7日离场时尚不具备相应承建资质，于离场后两年取得相应资质的事实，不符合建设工程司法解释一第五条规定的情形，对合同效力不产生影响。

附：（2020）最高法民终483号《民事判决书》

经典案例：天艺装饰（香港）公司、中联开发公司装饰装修合同纠纷案

最高法院认为，关于合同效力问题。《建设工程质量管理条例》第七条第一款规定“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”、第二十五条第一款规定“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”。本案中，中联公司作为发包人与承包人天艺公司于2014年8月27日签订《室内装饰工程施工合同》，约定由天艺公司承包穆棱中联广场装饰工程。该合同的签订主体为中联公司与天艺公司，天艺公司系在香港特别行政区注册的公司，其未提供证据证明其已取得承揽案涉工程的相应资质，而根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定合同无效。虽然哈尔滨天艺公司在《中联广场室内装饰合同补充协议》上加盖了公章，但哈尔滨天艺公司并非《室内装饰工程施工合同》的合同主体，亦非本案工程的承包人。一审法院认定案涉合同无效，并无不当。停业损失是否应该由天艺公司承担问题。天艺公司系案涉工程的承包人，因其未取得相应施工资质，导致案涉《室内装饰工程施工合同》无效。鉴定机构确定的未能按期交工期间的停业损失费用5794240.24元，而导致案涉工程未能按期交工既有天艺公司的原因，也有中联公司增加工程量、未按约定支付工程款等因素，一审法院综合本案事实情况，认定双方当事人对逾期竣工均有过错，并结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等，酌定中联公司停业损失由双方当事人平均分担，并无不当。关于天艺公司主张的5900万元违约金应否支持问题。案涉《室内装饰工程施工合同》无效，合同约定的违约金条款亦无效，（合同签约人依据合同约定主张违约金已无合同基础）天艺公司主张的违约金不应予以支持。关于工程利息计算标准及起算时间问题。合同无效不影响天艺公司主张欠付工程款利息的权利，但天艺公司关于中联公司应按照《室内装修工程施工合同》约定“同期银行贷款利率的4倍支付拖欠工程款利息”主张，不应支持。中联公司欠付工程款的利息应按照银行发布的同期同类贷款利率计算。天艺公司未提供充分证据证明其向中联公司提交了工程竣工结算报告，而监理公司穆棱分公司于2016年6月28日出具《情况说明》载明：“中联公司建设的穆棱广场项目……。天艺公司于2015年9月初就撤出工地……”，由此可知，天艺公司于2015年9月初将案涉工程交付给中联公司。故应从天艺公司2015年9月初撤场、工程交付之日起计算欠付工程款的利息。

附：（2019）最高法民终1604号《民事判决书》

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