建设施工合同的无效情形，知多少？

（二）工程挂靠及责任承担

接上篇：建设施工合同的无效情形，知多少？（一）无施工资质、超越施工资质

三、施工合同无效的第（三）种情形：挂靠（借用资质承揽工程）

（一）挂靠的核心要素与具体情形

工程挂靠，主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，并向具有该资质施工企业交纳相应管理费的行为。挂靠虽被法律所禁止，但是建筑行业层出不穷，结果形成了“法律禁止、但法律又要处理工程挂靠带来的法律纠纷”现象。该现象也是导致施工合同无效情况下最常见的情形，也是目前我们建筑施工领域最为频繁的现象。这种情形往往涉及实际施工人、包工头、挂靠人与被挂靠人等等法律主体众多。

工程挂靠的两大核心要素。（1）挂靠人没有资质或超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；（2）挂靠人为了规避资质许可而以具有相应资质的被挂靠单位名义承揽工程。（3）被挂靠单位收取管理费、挂靠费，虽然也是挂靠行动的特点，但不是主要认定要素。 

典型的挂靠情形（表现形式）。

（1）没有资质的实际施工人（个人、合伙组织或企业）借用有资质的建筑施工企业名义；

（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程

（4）有资质的建筑企业通过其他违法方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程的情形，如借联营、合作、内部承包等名义进行挂靠

（5）建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人适用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；

（6）某一建筑施工企业以其他形式借用另一建筑施工企业的名义承揽工程；

（7）资质等级相符的建筑施工企业借用对方的名义承揽工程：

（8）其他各种形式的挂靠活动。

附：《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》

第九条　本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十条　存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

工程挂靠的基本特点。

（1）挂靠人不具备资质或资质不够，而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承揽工程，其主体资格存在缺陷，即不符合《民法典》规定的行为人不具有相应的民事行为能力。

（2）被挂靠企业具有涉案工程所要求的的相应资质等级，其主体资格合法。因此形成了挂靠人与被挂靠人的需求、利益。进而共同规避法律法规禁止性规定。

（3）挂靠人向被挂靠人交纳一定费用，挂靠费、管理费等。被挂靠人企业没有依据施工合同履行任何关联义务，仅是配合挂靠人承接工程。该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，并不实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。

（4）施工合同约定的施工单位与实际施工人之间没有产权关系、隶属关系，没有统一的财务管理，各自实行独立核算，没有劳动关系、社保关系。

（5）挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。挂靠人是实体义务（施工建设）的履行者和权利（工程款）的最终享有者，他对工程进行独立核算，独自施工。

（二）工程挂靠情形下的责任承担。

对于挂靠经营情形下，挂靠人（实际施工人）与被挂靠人（名义施工人）之间的责任承担问题，除了对工程质量损失承担连带赔偿责任外，目前立法情况下、最高人民法院批复、案例等规定不一样，各地高级法院（指导意见）也对此认知、做法不统一。

第一种司法观点认为，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。如《江苏省高级人民法院建设工程合同纠纷案件指导意见》（2008年）第25条、《浙江省杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干问题实务问题的解答》（2010年）。

第二种司法观点认为，应区分合同相对人是否对挂靠事实明知而适用不同的责任类型。若合同相对人对于挂靠事实不明知，则挂靠人与被挂靠人承担连带责任；若合同相对人对于挂靠事实明知，首先应挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充民事责任。如《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（2007年）。（此种观点也是目前主流司法裁判观点）

下篇：建设施工合同的十一种无效情形，知多少？（三）