建设施工合同无效情形，知多少

（三）工程挂靠及责任承担

接上篇：建设施工合同的无效情形，知多少？（二）工程挂靠

三、施工合同无效的第（三）种情形：挂靠（借用资质承揽工程）

（三）涉工程挂靠的典型诉讼纠纷问题。

1、工程质量诉讼纠纷。

原告：发包人。

被告：挂靠人、被挂靠人，属必要共同诉讼当事人。若发包人仅起诉出借资质企业（被挂靠人）或借用资质的实际施工人（挂靠人）的，法院应当追加挂靠人或被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。

责任承担：挂靠人与被挂挂靠人就工程质量承担连带责任。

附：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第七条  缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

《建筑法》

第二十六条第二款　禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第六十六条　建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得……。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

2、索要工程款诉讼纠纷。

原告：实际施工人（挂靠人）。

被告：起诉发包人，应追加被挂靠人为案件当事人；

对于《建设工程司法解释（一）》第43条规定的实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利条款，是否对挂靠人的实际施工人适用，司法实务中也存在争议。

第一种司法实务观点认为，挂靠人不适用《建设工程司法解释一》43条（原《建设工程司法解释第26条》）挂靠人可以单独起诉发包人，原因在于挂靠人实际施工，与发包人形成了事实上的合同相对关系，若工程质量合格，则按合同无效折价补偿进行处理。有权根据《民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”规定主张工程价款。（笔者赞同该种观点，因为该种观点符合法律逻辑、合同无效的法律后果）。

第二种司法实务观点认为，《建设工程司法解释（一）》第43条的实际施工人权利也适用挂靠人，可以突破合同相对性向发包人主张权利。挂靠人仅以发包人为被告主张工程款，虽二者不具有合同相对性，但《建设工程司法解释（一）》突破合同相对性，法院应当追加被挂靠人为第三人，在查明发包人欠付被挂靠人人工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。（笔者认为，该种观点虽然结果处理正确，但法律依据错误，不应是43条，而是《民法典》793条）

附：《民法典》

第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十三条  实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3、拖欠建筑材料款、建筑设备租金诉讼纠纷。

（1）拖欠租金、材料款纠纷责任承担

拖欠建筑材料款、设备租金纠纷也是挂靠人所涉纠纷中最为常见的合同纠纷。作为第三人是希望挂靠人与被挂靠人承担连带责任，以便更大程度获得材料款和租金。作为被挂靠人而言，一般会抗辩自己仅是收取管理费、挂靠，与第三人不存在真实合同关系，应由实际合同相对人即挂靠人承担责任。作为挂靠人而言，若其与被挂靠人存在结算纠纷，则其会抗辩是职务行为，或自己与第三人也不存在合同关系，应由被挂靠人承担责任。

原告：建筑设备租赁商、建筑材料供应商。

被告：应区分挂靠人对外以谁名义签订设备租赁合同或建筑材料买卖供销合同。

合同相对方单方责任。若挂靠人以自己名义对外签订合同，根据合同相对性原则，应当以挂靠人为被告，由挂靠人承担对外责任。若挂靠人抗辩其是职务行为，则应追加被挂靠人为当事人，以便查明案件事实，分清责任主体。

若此种情况下存在表见代理，则亦应由被挂靠人承担合同责任；若不构成表见代理，则应由实际履行方即挂靠人承担合同责任。

连带责任。若挂靠人以被挂靠人的名义对外签订合同，则挂靠人与被挂靠人为共同当事人。此时无论第三方是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠人关系，均应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。因为此时被挂靠人是合同相对方，是形式上的合同主体，挂靠人是合同的实际履行主体，故应共同对合同债务承担民事责任。且被挂靠人从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠人的商事行为、被挂靠人为挂靠人的挂靠提供便利之间存在因果关系，判令挂靠人双方当事人承担责任也有利于保护善意第三人的合法权益。

特殊情形。挂靠人虽以自己名义对外签订合同，但相对方有理由相信挂靠人是在履行与被挂靠人的施工合同义务有关的职务行为，或构成表见代理。该种情形应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任。因被挂靠人对挂靠人仅仅是收取了管理费，给挂靠人承担责任后有权向挂靠人再行追偿。

经典案例：英杰建筑装饰公司、凡德贸易公司与建工集团公司、二分公司合同纠纷

最高人民法院认为，韵尚公司与项目部、建工集团二分公司签订《钢材买卖合同》，并依约供应钢材；英杰公司作为案涉钢材的实际购买人、使用人，对欠付韵尚公司6258415元货款并无异议。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。凡徳公司作为承接案涉债权的合法债权人，请求挂靠人英杰公司与被挂靠人的建工集团及建工集团二分公司共同给付钢材款，有相应的事实和法律依据。

附：最高人民法院（2016）最高法民申3743号《民事裁定书》

（2）挂靠情形下的表见代理。

表见代理问题。被挂靠方与材料供应商、分包人、出租人间虽未直接订立合同，但由于投标材料及挂靠方刻制的项目部印章，其在外观上使这些材料供应商、分包人、出租人相信其有被挂靠方的授权和委托，一般情况下都构成表见代理。

如果挂靠人对外虽然是明确以自己的名义进行施工或经营，但挂靠人与第三方交易行为的成果，已经物化在建设工程中，而此时挂靠人下落不明，为保护第三人的合法权益，可以视为与履行被挂靠人与发包方的施工合同有关，而由被挂靠人在受领的工程款范围内代挂靠人承担责任。

判断表见代理 的两个要素：外观要素与主观要素。

A、外观要素方面。合同以谁的名义签订、被挂靠单位对挂靠人是否存在可合理推断的授权关系、当事人的交易习惯、合同订立的过程、交易环境和周围情势是否与被挂靠单位有关、被挂靠单位是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为、标的物的用途、交付地点与交付方式是否与被挂靠单位有关等。

B、主观要素方面。债权人与挂靠人、被挂靠单位之间的熟识程度以及是否存在交易历史、债权人在订立合同之前是否已充分知悉权利外观事实、债权人的注意义务与交易规模大小是否相称、交易效率的要求与债权人核实代理权限的成本是否相称等等。

司法实务操作中的挂靠责任、表见代理的识别与认定。

如挂靠人任项目经理，并以被挂靠单位名义分包劳务工程、向外借款、购买材料或租赁设备等用于工程建设的（由债权人负举证责任），则被挂靠单位应承担债务人的责任，但债权人知道或者应当知道该挂靠人与被挂靠单位之间系借用资质关系的除外（在此种情况下，应加重被挂靠单位的举证义务）。

如挂靠人任项目经理，并以被挂靠单位名义分包劳务工程、向外借款、购买材料或租赁设备等并未用于工程建设的（由债权人负举证责任），则应对借用资质人的行为是否构成表见代理从严审查，即加重债权人的举证义务。

（3）挂靠人对外所负债务，被挂靠单位应否承担责任的问题（近年来长沙法院裁判原则）

①挂靠人若取得了被挂靠单位的明确授权，则被挂靠单位应承担责任，同时，挂靠人承担连带责任。

②若没有被挂靠单位的明确授权，则看是否构成表见代理。如构成表见代理，则被挂靠单位承担责任，同时，挂靠人承担连带责任。

③若债权人知道或应当知道挂靠人与被挂靠单位是挂靠关系的，则由挂靠人承担责任。

④若挂靠人以本人的名义将工程进行劳务分包、向外借款、购买材料或租赁设备等，则债权人不能向被挂靠单位主张权利。

附：《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法》＞解释》

第五十四条  以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

4、建筑物倒塌的侵权责任诉讼纠纷。

原告：受害人

被告：建设单位、施工单位（含挂靠人与被挂靠人）

责任：连带责任；对外赔偿后，有其他责任主体的，有权向其他责任人追偿。

挂靠人在施工过程中，因为建筑物倒塌到处第三人损害，第三人对发包人和被挂靠人一起的，应当追加挂靠人（实际施工人）为当事人，并承担连带责任。

附：《民法典》

第一千二百五十二条　建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

5、工伤责任、用工主体责任纠纷

挂靠的实际施工人从事建设施工行为引发工伤纠纷，被挂靠单位（具备公用主体资格）为承担工伤保险责任的单位，即用工主体责任，但是二者不存在劳动关系。建设工程挂靠的实际施工人从事建设施工行为引发工伤纠纷，被挂靠单位有权向实际施工人追偿。

附： 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[2014]9号

第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）

七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

6、挂靠管理费诉讼纠纷。

原告：被挂靠人；

被告：挂靠人。

责任分析：被挂靠人依据挂靠协议起诉挂靠人索要管理费。

各地法院对于管理费纠纷裁判也不相同。

有的法院认为，违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持。如《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（2017年）26条。

有的法院认为，管理费属于挂靠人与被挂靠人违反法律禁止性规定、扰乱市场秩序的违法所得，应当予以收缴。湖北省高级法院审理的高水生、泰森浩建设工程有限公司建设工程合同纠纷再审审查案，收缴了管理费584373元，湖北省高院认为“原审依据上述规定收缴非法所得的工程项目管理费并无不当”。（备注：该案审结时当时的法律规定是原《建设工程司法解释（一）》第4条规定，目前该条规定已经废止）

附：湖北省高级人民法院（2016）鄂民申2692号《民事裁定书》

7、挂靠人与被挂靠人之间的内部责任划分问题。

挂靠人与被挂靠人就工程质量对外承担连带责任后，就内部责任划分而言应属按份责任。因承包合同的权益实际上由挂靠人享有，义务实际上也有挂靠人承担，而被挂靠人取得的收益仅是管理费，被挂靠人应在收取管理费范围内承担按份责任。

若发包人明知存在挂靠人关系，说明发包人也存在过错，业应承担一定的过错责任，不宜单独保护发包人的利益。此时，被挂靠人仍应在收取管理费范围内承担责任，仍应与挂靠人对发包人承担连带责任。

但是对于发包人是否对挂靠事实存在明知的举证责任，应由挂靠人或被挂靠人承担、负责举证。

下篇：建设施工合同的无效情形，知多少？（四）