建设施工合同无效情形，知多少

（四）工程挂靠及责任承担之下

接上篇：建设施工合同的十一种无效情形，知多少？（三）

三、施工合同无效的第（三）种情形：挂靠（借用资质承揽工程）

（四）工程挂靠的常见司法实务问答、经典案例

1、工程挂靠人是否享有工程价款权？

答：合同无效情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的（保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现）。

经典案例：宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院，认为钰隆公司借用安徽三建的资质，以挂靠方式对发包人蓝天公司发包的楼栋进行了实际施工，属于实际施工人；钰隆公司与蓝天公司之间已经履行了发包人与承包人之间的义务，双方在事实上形成了建设工程施工合同关系，钰隆公司是案涉工程的实际承包人。蓝天公司从签订合同开始到实际履行合同过程中，知道并认可钰隆公司是借用安徽三建资质进行实际施工的事实，还接受了钰隆公司直接支付给自己的保证金，并向钰隆公司直接支付过工程价款，更进一步证明蓝天公司认可了钰隆公司系工程实际承包人的事实。一审判决认为钰隆公司享有优先受偿权是正确的。

附：最高人民法院（2019）最高法民申6085号《民事裁定书》

2、挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，有效或无效？

答：应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。

经典案例：桂林高星置业有限公司、桂林科创置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院认为，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程产生的纠纷时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。本案中，高星公司并未提供证据证实案涉《承包协议书》是赵三发挂靠盛丰公司签订，也未提供证据证实上述合同系高星公司明知挂靠施工情形下签订的合同。结合赵三发和盛丰公司之间的《内部工程经济承包合同书》系在案涉《承包协议书》之后签订的事实，二审判决确认《承包协议书》合法有效并无不当。

附：最高人民法院（2020）最高法民申4881号《民事裁定书》

广西壮族自治区高级人民法院（2019）桂民终150号《民事判决书》

经典案例：晋中银行股份有限公司、赵泽华建设工程施工合同纠纷案

最高认为，关于涉案两份《山西省建设工程施工合同》效力问题。在案证据均不足以证明两份《山西省建设工程施工合同》由赵泽华与晋中银行签订，即使认定赵泽华与瑞和公司山西分公司之间形成挂靠关系，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，还应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，发包人晋中银行与承包人瑞和公司始终否认知晓赵泽华为本案实际施工人，在案证据亦无法证明发包人知晓赵泽华系挂靠瑞和公司山西分公司与其签订协议的事实，在此情形下，二审判决即认定涉案两份《山西省建设工程施工合同》无效，缺乏事实依据和法律依据。

附：最高人民法院（2019）最高法民申1861号《民事裁定书》

3、如何认定挂靠事实的存在？

答：挂靠行为的实质在于借用他人资质，应该结合合同的签订情况、项目经营情况、财务支配情况等进行实质审查。

经典案例：重庆仁义建筑工程公司、贵州恒达房地产公司建设工程施工合同纠纷案

最高法认为，挂靠行为的实质在于借用他人资质，应该结合合同的签订情况、项目经营情况、财务支配情况等进行实质审查。一、唐万勇作为仁义公司的项目负责人，与仁义公司没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，对此仁义公司不能进行合理解释并提供相应证明。二、在工程施工过程中，唐万勇代表仁义公司出面协调拖欠农民工工资问题，工程竣工结算书和结算相关资料的移交也由唐万勇签收，可以证明唐万勇负责管理案涉工程。三、仁义公司向恒达公司交纳的履约保证金，是唐万勇个人以仁义公司名义交纳，之后唐万勇向恒达公司申请将该保证金退还到郭汝义（岳父）账户。若唐万勇只是仁义公司的管理人员，却自筹资金垫付保证金，明显有悖常理。四、恒达公司支付的将近4000万元工程款均是支付到唐万勇或郭汝义账户，该收款行为能够直接证明唐万勇对财务享有支配权。

唐万勇在与仁义公司不存在劳动关系的情况下，以仁义公司的名义从事工程建设，并且自筹资金垫付保证金、参与工程经营管理、最终收取工程款，唐万勇是实体义务的履行者和权利的最终享有者，符合挂靠关系的实质要件。二审判决依据《建设工程施工合同纠纷解释》第一条认定案涉建设工程施工合同无效，并按照同期同类贷款利率计付拖欠工程款利息，在认定事实和适用法律上均无不当。

附：最高人民法院（2020）最高法民申2340号《民事裁定书》

经典案例：杨贤林、宁夏庆元建设实业有限公司建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院认为。杨贤林自始便以僖泰公司委托代理人的名义参与案涉《幕墙工程分包合同》的磋商与签订；签订合同后，由作为委托代理人的杨贤林依据该合同进行案涉工程的施工活动，作为合同相对人的僖泰公司未实际施工；施工后杨贤林以施工人身份直接与庆元公司就案涉工程价款进行结算，庆元公司多次直接向杨贤林支付工程款。从前述分析可知，杨贤林参与了案涉《幕墙工程分包合同》的签订、履行合同义务以及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，与被借用资质的僖泰公司之间形成挂靠关系，僖泰公司系案涉《幕墙工程分包合同》的名义相对人，杨贤林系该合同实际相对人。

4、挂靠关系中，挂靠人能否以合同无效抗辩不受施工合同（付款方式、价款条款）约束？

答：挂靠关系中，实际施工人作为施工合同的实际相对人，应受施工合同（价款条款）约束。

经典案例：杨贤林、宁夏庆元建设实业有限公司建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院认为，《幕墙工程分包合同》系杨贤林挂靠僖泰公司与庆元公司协商签订，杨贤林作为该合同实际相对人，受该合同的约束。合同明确约定45%工程款以商品房抵顶，若全部工程款以现金方式支付，则工程固定单价下浮30%。从合同约定可看出，合同付款方式是决定工程价款的因素之一，根据不同付款方式确定相应工程价款。杨贤林选择要求庆元公司以现金方式支付全部工程款，则应适用该付款方式下工程款的计算方式。二审判决认定杨贤林挂靠僖泰公司并依照案涉《幕墙工程分包合同》的约定在杨贤林放弃以案涉工程商品房抵顶工程款时将案涉工程价款下浮30%，不存在认定基本事实缺乏证据证明以及适用法律错误的情形。

附：最高人民法院（2019）最高法民申2722号《民事裁定书》

5、挂靠关系中，挂靠人仅能向发包人起诉主张权利，只能根据《民法典》793条向发包人主张权利，不能根据《建设工程司法解释（一）》43条，或原《建设工程司法解释》第26条向其他人主张权利。

经典案例：丁学虎、马晓军建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院认为，根据《建设工程施工合同解释》第二十六条规定，非法转包关系项下实际施工人可同时向发包人和转包人主张权利。在挂靠关系项下，被借用资质方即被挂靠方欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，而实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中形成事实上的法律关系，除非有特别约定，实际施工人只能向发包人主张权利。

附：最高人民法院（2020）最高法民申2266号《民事裁定书》

      宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民终170号《民事判决书》

经典案例：郑州手拉手集团公司、河南省冶金建设公司建设工程施工合同纠纷案

最高法院认为，建工合同司法解释第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。本案中，即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。

附：最高人民法院（2018）最高法民终391号《民事判决书》

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