建设施工合同的十一种无效情形，知多少（五）
发布时间：2021-08-12 10:36:50 已被浏览698次
建设施工合同的十一种无效情形，知多少
（五）
四、施工合同无效的第（四）种情形：转包、违法分包
（一）转包行为一律无效。
广义的转包行为。包括狭义的转包、肢解分拨。本文所指转包行为无效，均指广义的转包。转包（含肢解分包）行为，为法律所禁止，禁止转包属于（效力性）强制性规定，转包行为一律无效。
转包（狭义的转包）建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人（个人或单位）的行为，即指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，以包代建，不参与现场管理，现场施工建设全部由第三人完成。
肢解分包（转包的一种、变相转包、名为分包实为转包）。是指承包人将其承包的工程肢解、划分成若干组成部分，以分包的名义分别转给他人（个人或单位）施工的行为，属于广义的转包行为。
转包为法律所禁止。（1）转包行为具有很大危害性。建设工程质量等与承包人的资质、缔约能力相关。若承包人将其承包的施工合同下的义务交给第三人承担，势必对建设质量、工期等造成影响，不仅损害发包人利益，还会损害社会公共利益（如购房消费者大众、质量事故等）。（2）实践中，一些单位 将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取 不当利益，形成层层转包、层层扒皮现象，导致严重偷工减料；一些建设工程转包后由一些不具备资质的包工队施工，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。（3）承包人擅自将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。在建设工程合同订立的过程中，发包人往往经过慎重选择，确定与其信任并具有资质的承包人订立合同，承包人将其承包的工程转包给他人，擅自变更合同，违背了发包人 的意志，损害了发包人权益。（4）因此转包为法律所禁止，无论是《民法典》或《建筑法》《建设工程质量管理条例》等均作出禁止性规定，故转包行为及转包合同一律无效。
附：《民法典》
第七百九十一条第二款 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条第二款 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十五条第三款 施工单位不得转包或者违法分包工程。
第七十八条第三款 本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
第七条 本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
（二）违法分包行为无效，但合法分包（含劳动分包）行为有效。
合法分包。承包人将自己承包的部分工程交由第三人完成，包括专业分包（工程分包）、劳务分包（劳务作业分包）。
建筑业企业资质分为施工总承包、施工专业承包和施工劳务三个序列。其中施工总承包序列设有12个类别，一般分为4个等级（特级、一级、二级、三级）；专业承包序列设有36个类别，一般分为3个等级（一级、二级、三级，个别专业除外）；施工劳务序列不分类别和等级。
施工总承包分为，建筑工程、公路工程、铁路工程、水利水电工程、矿山工程、市政工程、机电工程等12个类别。
专业承包分为，地基基础工程、预拌混凝土工程、消防设施工程、防水防腐保温工程、桥梁工程、隧道工程、钢结构工程、模板脚手架专业承包、建装修死装饰工程、建筑幕墙工程、城市及道路照明工程、公路路基工程、公路交通工程、水工金属结构制作与安装工程、环保工程、古建筑工程等36个类别。
http://www.mohurd.gov.cn/wjfb/201411/W020191022031714.pdf
《住房和城乡建设部关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》
违法分包。承包人将自己承包的该工程分包给不具备相应资质的第三人（个人、单位）、分包单位将其承包的工程再分包、承包人将建设工程主体结构分包、承包人未经建设单位认可将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的等等。层层违法分包的危害性更大，层层分割利润，导致再分包的承包人为了降低施工成本，获取最大利润而偷工减料，难以保证工程质量。
肢解发包（违法分包的一种）。也属于广义的违法分包情形，是发包人将应当由一个承包人完成的建设工程，肢解成若干部分发包给几个承包人的情形。具有很大危害性，将会使得整个工程建设在管理和技术上缺乏相应的统筹协调，往往造成施工现场秩序混乱，责任不清，严重影响工程质量，出了问题难以找到责任者。《建筑法》《建筑质量管理条例》均明确规定，建设单位不得将建设工程肢解发包、禁止将建筑工程肢解发包。
违法分包为法律所禁止，违法分包行为无效。
附：《民法典》
第七百九十一条 发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条第二款 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
《建筑法》
第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位…不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《建设工程质量管理条例》
第七条 建设单位不得将建设工程肢解发包。
第二十五条第三款 施工单位不得转包或者违法分包工程
第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
第十一条 本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
第十二条 存在下列情形之一的，属于违法分包：
（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备
（三）挂靠与转包、违法分包的区别。
1、挂靠与转包、违法分包的相似性。
（1）均具有主体上的相似性，都存在名义承包人、实际施工人。实际施工人大多都是没有资质。
（2）均具有人事上的相似性，项目管理都有挂靠人或实际施工人负责。实践中往往均表现为管理人员与名义承包人之间没有劳动关系，是由实际施工人派驻的。
（3）均具有财务上的相似性，独立核算。转包人与接受转包人、被挂靠人与挂靠人之间，都是相对独立的经济主体、独立核算。转包或是挂靠，发包人往往对此并非不知情，也普遍存在发包人与实际施工人之间的款项支付关系。大多都以自己名义直接对外发生民商事行为（购买建材）。
（4）均具有利润形式的相似性。转包人利润通过差价实现，被挂靠人利润则通过管理费实现，均表现为工程价款的固定比例。
2、挂靠与转包、违法分包的区别。
一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。认定一项工程系挂靠还是违法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立，是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核。
（1）合同相对性不同。转包关系中，施工单位是施工承包合同的相对人，实际施工人是转包合同的相对人。挂靠关系中，施工单位与实际施工人是承包合同的名义相对人与实际相对人。
（2）名义承包人的合同相对人（挂靠人、转承包人）对工程承接环节的介入时间、地位及作用、费用承担不同。
①介入（承接）工程的时间不同。转包是由转包人承接到工程，取得承包权后再转包给接受转包人，而挂靠则是挂靠人在工程承接时即已介入。
②工程承接中的作用与地位不同。挂靠情况下，是否承接工程、承接何工程、以价格和条件承接工程，主要由挂靠人决定的，被挂靠人只是负责资质上的配合。在实践中，还普遍存在挂靠人作为被挂靠单位的委托代理人，直接与发包人签订合同的情况。转包则是承包人与接受转包人（转承包人）之间洽谈。
③工程承接费用的承担。挂靠情形下，是挂靠人与发包人接洽承包工程、介入招标投标程序、投标保证金、招标文件购置及投标文件编制等都是挂靠人负责工作、及费用支出。转包情况下，转包人负责承接工程，相关招投标工作、费用成本均由转包人承担。
④名义承包人参与工程管理的程度不同。转包人的目的在追求转手差价，在转包后并不参与工程管理，而挂靠则因为存在资质借用，挂靠人和被挂靠人之间实际上是一种合作关系，被挂靠人参与工程管理的程度一般较转包为深。
（3）合同效力及法律后果不同。
转包关系中，承包人（转包人）与实际施工人（转承包人）之间的转包合同（性质上仍属建设施工合同）无效，但是此前包人（转包人）与发包人之间的施工合同仍然有效。
挂靠关系中，发包人与名义承包人（被挂靠人）之间的建设施工合同无效，但挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议是否有效，法律、司法解释并无明确规定。
（4）实际施工人的诉权、法益受保护程度不同。
转包、违法分包关系中，实际施工人可同时向发包人和转包人主张权利。在转包中，法律倾向于保护实际施工人的利益，实际施工人可以直接向发包人主张工程款
在挂靠关系项下，实际施工人与发包人形成事实上的法律关系，除非有特别约定，实际施工人只能向发包人主张权利。因挂靠中实际施工人缺乏相应建筑资质，导致建筑工程质量往往难以保障，影响发包人的利益。法律规定往往向发包人倾斜，被挂靠人应对因出借资质造成的损失与挂靠人承担连带责任。
经典案例：南阳四友房地产公司、河南合立建筑公司建设工程施工合同纠纷案
最高人民法院认为，认定一项工程系借用资质承建还是违法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立，是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核。本案中，四友公司虽主张赵建伟系挂靠合立公司即借用合立公司资质承包工程，但并未提交相关证据予以证明。合立公司在与四友公司签订《工程承包合同补充协议（一）》后，才与赵建伟签订《内部承包协议》，将案涉工程以内部承包形式由赵建伟全风险承包，由赵建伟实际进行投资、组织工人施工，该行为应当认定为转包。原审法院适用《建设工程施工合同纠纷案件解释》第二十六条规定，认定四友公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对赵建伟承担责任，适用法律正确。
附：最高人民法院（2019）最高法民申943号《民事裁定书》
经典案例：重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷案
最高人民法院认为，中信公司与白德强之间并非挂靠关系，而系转包关系。区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。本案中，中信公司中标在前，白德强与中信公司签订内部承包合同在后，实际施工人白德强并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，故认定中信公司与白德强为挂靠关系，没有事实依据。因此，二审法院依照《建设工程施工合同纠纷案件解释》第二十六条第二款规定，认定发包人瑞昌公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白德强承担工程款及利息支付责任，并无不当。
附：最高人民法院（2019）最高法民申729号《民事裁定书》
经典案例：杨贤林、宁夏庆元建设实业有限公司建设工程施工合同纠纷案
最高人民法院认为，鉴于无论转包还是挂靠，施工单位均未实际实施工程，而现实中实际施工人往往均不具有施工资质，因此，在外在表现形式上，转包与挂靠存在一定的相似性，但本质上，在转包关系中，施工单位是承包合同的相对人，实际施工人是转包合同的相对人，在挂靠关系中，施工单位与实际施工人是承包合同的名义相对人与实际相对人。
附：最高人民法院（2019）最高法民申2722号《民事裁定书》
经典案例：丁学虎、马晓军建设工程施工合同纠纷案
宁夏高级法院认为，瑞信公司与吉运公司签订的《承包合同》中，瑞信公司系发包方，吉运公司系承包人。因该合同中承包人吉运公司的“委托代理人”处系吉运公司第九分公司的窦亮签字，而丁学虎、马晓军作为无建筑施工资质的个人，在该合同中并非作为吉运公司的委托代理人签字，而是在该合同下方的“承包人委托代理项目负责人”表格中签名捺印，在其签名后直接附有项目负责的楼号。由此可见，吉运公司从瑞信公司处承包工程后，将涉案工程又违法分包给丁学虎、马晓军等人。因丁学虎、马晓军并不具有《建筑业劳务分包企业资质标准》要求的劳务分包资质，故其与吉运公司之间系违法分包关系而非挂靠关系。
最高人民法院认为，丁学虎、马晓军与吉运公司之间未就涉案工程单独签订协议，吉运公司并不认可丁学虎、马晓军挂靠关系的主张，原判决依据涉案合同签订履行情况以及丁学虎、马晓军并未以吉运公司委托代理人身份与瑞信公司签订承包合同，从而认定双方系非法转包关系并无不当。根据原《建设工程施工合同纠纷解释》第二十六条规定，非法转包关系项下实际施工人可同时向发包人和转包人主张权利。在挂靠关系项下，被挂靠方欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，而实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中形成事实上的法律关系，除非有特别约定，实际施工人只能向发包人主张权利。
附：最高人民法院（2020）最高法民申2266号《民事裁定书》
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