建设施工合同十一种无效情形，知多少

（六）

接上篇：建设施工合同的十一种无效情形，知多少？（五）

四、施工合同无效的第（四）种情形：转包、违法分包

（四）劳务（作业）分包有效，应受法律保护

劳务（作业）分包，是指劳务作业发包人（施工总包企业或专业承包企业）将建设工程中的劳务作业发包给劳务作业承包人（劳务承包企业）完成的行为，无需经业主（发包人）或总包企业同意，不为法律所禁止。

施工劳务资质不分类别与等级。但必须要有劳务作业资质、不得将承包的劳务作业再次分包，否则，也属于违法分包归于无效情形。

劳务作业分包，性质上仍属于建设工程合同，适用专属管辖。

附：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第五条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。

（五）转包、违法分包、层层转包（违法分包）情况下，实际施工人的权利保护

1、实际施工人的适用范围。（《建设工程司法解释（一）》第43条）

《建设工程司法解释（一）》第43条，适用转包、违法分包情形下的实际施工人。严格来说，《建设工程司法解释（一）》第43条规定的实际施工人仅包括转包、违法分包情形下接受转包、违法分包的承包人，不包括挂靠（借用资质的承包人）

《建设工程司法解释（一）》第43条，不适用于挂靠情形下的实际施工人。（该观点属于司法实务主流观点）。但在司法实践中，也存在很小部分案件中将实际施工人范围扩大到挂靠情形下的承包人，属于广义的实际施工人范围。虽然挂靠情形下的承包人不适用《建设工程司法解释（一）》第43条规定，但不等于挂靠下的实际施工人完成工程后其权利得不到保障。因借用资质的实际施工人与发包人之间围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人会给予这些法律关系产生债法上的请求权，会形成事实上的建设工程施工法律关系。此时的挂靠人可根据《民法典》第793条规定主张工程款折价补偿请求权。

《建设工程司法解释（一）》第43条，适用多层转包或违法分包中实际施工人，给予实际施工人最大保护，维护社会稳定，特别是民工权益。实际施工人向发包人主张权利的，法院应追加各转包人或违法分包人为案件第三人，在查清发包人、各转包人或违法分包人、实际施工人之间欠付工程款数额基础上，确定发包人应向实际施工人承担的责任。实际施工人向发包人主张权利的范围以各方当事人欠付工程价款数额为限。发包人向实际施工人承担责任后，各方当事人之间的工程价款债权相应部分消灭。

《建设工程司法解释（一）》第43条，适用于劳务分包合同的承包人。

《建设工程司法解释（一）》第43条，发包人仅仅是业主、建设单位。

2、实际施工人的特点。

（1）实际施工人是实际履行承包人义务、施工建设的人（含整体工程、部分工程）。
（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或名义上的合同关系。否则，就不是实际施工人，而是承包人、施工人。

（3）实际施工人签订的建设施工合同（转包合同、违法分包合同、再分包合同、分包工程主体结构合同、肢解分包合同等）无效。

（4）实际施工人与其签订转包合同、违法分包合同的前手之间不存在劳动、劳务、人事关系。否则，就可能是内部承包关系。

3、实际施工人的具体类型、表现形式。

（1）资质较低的施工企业，没有资质或没有企业形式的包工头带领的施工队伍、个人、个人合伙。

（2）包工头问题。

如施工班组由包工头带领负责，包工头一般对外揽工，向转包人、违法分包人、发包人承担保质保量完成施工义务，同时还负责招聘民工、支付工资义务。该情况下，实际施工人应为包工头。

如包工头仅负责招工、管理，同时也与其他民工直接从施工企业领取工资（工资差异不论）。该情况下，施工队伍不属于实际施工人，而属于施工企业内部施工单位（班组），施工队伍人员与施工企业之间是劳务关系。

3、两大法律关系。转包（违法分包）情况下，存在三方（或多方）当事人，两大法律关系。

一是，承包人与发包人（业主）之间的建设施工合同法律关系，该合同有效。

二是，承包人（作为转包人、违法分包人）与实际施工人（转承包人、违法分包的承包人）之间的转包、违法分包法律关系，该合同无效。

4、实际施工人可突破合同相对性，向前手（转包人、违法分包人）与发包人（业主）同时主张权利。前提条件：（1）实际施工人对前手享受债权（折价补偿请求权或赔偿请求权）；（2）工程质量验收合格。

5、多层转包（违法分包）情形下，实际施工人能否向与其没有合同相对关系的转包人（违法分包人）主张权利？司法实务中存在争议，应根据案件情况而定，平衡各方权益。大部分司法裁判观点认为不能向没有合同行相对关系的转包人主张权利。

6、转包人（违法分包人）被追加为第三人参加诉讼，提出请求发包人支付其工程价款诉求的，法院可以合并审理。

（六）司法实务案例

1、张支友与中天建设集团有限公司、汪国民建设工程施工合同纠纷案

【裁判摘要】多层违法分包情况下，实际施工人仅能向前手、发包人主张权利，不能向与其不具有合同相对相关的主体（如总承包人）主张权利。

（转包关系：发包人→中天公司→汪国民→张支成）

最高人民法院认为，原《建设工程案件司法解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当依法受理。本案中，中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包同》，汪国民与张支友达成口头协议，由张支友负责汪国民承包工程中的部分工程。张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民，张支友可以向违法分包人汪国民主张工程款。《解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

附：最高人民法院（2016）最高法民申3339号《民事裁定书》

云南省高级人民法院（2016）云民终163号《民事判决书》

2、刘德湘与云南建工水利水电建设有限公司、胡胤等建设工程施工合同纠纷案

【裁判摘要】多层违法分包情况下，实际施工人不能向与总承包人主张权利。

（转包关系：发包人→云南建工→胡胤→陈文华→刘德湘）

最高人民法院认为，云南建工公司系案涉工程的总承包人，其将工程分包给胡胤后，胡胤又转包给陈文华。从《双方商定协议》的内容来看，案涉工程后一阶段即进港道路施工阶段，陈文华将进港道路工程转包给了刘德湘，刘德湘是该工程的实际施工人。根据《建设工程施工合同纠纷解释》第二十六条规定，刘德湘可以向陈文华及发包人主张工程款，发包人在欠付工程款的范围内承担责任。云南建工公司非案涉工程发包人，故刘德湘关于其与云南建工公司之间存在直接合同关系，云南建工公司应直接向其支付工程款的再审申请理由不能成立。

附：最高人民法院（2016）最高法民申936号《民事裁定书》

云南省高级人民法院（2015）云高民一终字第458号《民事判决书》

3、军海公司、北京城建公司、母寿甫、赵永鹏与惠邑公司、宏利公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判摘要】多层违法分包下， 实际施工人不能要求与其不存在合同关系的当事人承担连带责任。

（转包关系：惠邑公司（发包人）→北京城建→宏利公司→军海公司→重庆环水→赵永鹏、母寿甫）

最高人民法院认为，对争议焦点二（北京城建公司是否应对赵永鹏、母寿甫的未付工程款承担连带责任）连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，北京城建公司与赵永鹏、母寿甫之间未就工程施工签订任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。

附：最高人民法院（2015）民申字第1504号《民事裁定书》

四川省高级人民法院（2014）川民终字第397号《民事判决书》

4、大连恒达机械厂与宏祥房地产公司、成大建筑公司等建设工程施工合同纠纷案

【裁判摘要】原《建设工程司法解释》第26条，原则上实际施工人应先适用第一款，特殊情况才适用第二款。

最高人民法院认为，恒达机械厂突破合同相对性向宏祥公司主张权利，其依据的是《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定。比较两款规定的文意内容，可看出实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式。实际施工人可能是自然人、超资质施工企业等。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动关系或劳务关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工基本生活保障费用。为此《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款规定。

附：最高人民法院（2015）民申字第919号《民事裁定书》

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