建设施工合同的十一种无效情形，知多少（七）
发布时间：2021-08-12 11:11:05 已被浏览877次
建设施工合同的十一种无效情形，知多少
（七）
五、施工合同无效的第五种情形：建设工程必须进行招标而未招标
建设工程招投标活动不仅应当根据法律规定的招投标程序进行，而且对于法律规定的属于必须招标的工程项目，必须进行招标，否则因此签订的建设工程合同无效。
1、必须进行招标的工程项目范围。
（包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购）：
（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目
①煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；②铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；③电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；④防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；⑤城市轨道交通等城建项目。
（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目
①使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；②使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目
①使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；②使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
2、必须进行招标的项目项目标准、具体类型。
①施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
③勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上；
④同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
3、应招标而未招标的法律后果
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
若建设工程属于依法必须进行招投标的项目，但是发承包人未进行招标，直接签订建设工程合同，该合同因违法法律法规的强制性规定而无效。
附：《招投标法》
《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》〔2018〕发改843号
《关于进一步做好＜必须招标的工程项目规定＞和＜必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定＞实施工作的通知 》〔2020〕发改办770号
经典案例：五冶集团公司、精诚房地产公司建设工程施工合同纠纷案
最高人民法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷案件，案涉工程部分使用国有资金投资且关系公众安全，根据招标投标法第三条第一款第一项、第二项规定，必须进行招投标。因发包人与承包人在招投标前已就施工合同实质内容达成一致意见，构成明标暗定、虚假招标，根据招标投标法第三十二条、《建设工程司法解释》第一条及《合同法》第五十二条第五项的规定，案涉施工协议，即《建设工程施工合同》《配套项目补充协议》《酒店项目补充协议一》《办公楼、公寓楼项目补充协议一》《办公楼、公寓楼项目补充协议二》《酒店项目补充协议二》，均属无效协议。2017年10月24日《协议书》系精诚公司、龙润公司与五冶公司就付款责任达成的一致意见，不违反法律规定，对三方当事人具有约束力。一审法院对合同效力的认定符合法律规定，本院予以维持。
附：最高人民法院（2020）最高法民终848号《民事判决书》
经典案例：亿祥开发公司、上海星宇建设公司建设工程施工合同纠纷案
最高法院认为，案涉《亿祥美郡施工总承包合同》签订于2014年8月19日，属于双方未经招投标而签订的合同，虽然在签订该合同时，案涉工程属于必须招投标的工程，但是本案一审审理期间，国家发改委制定的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已自2018年6月1日开始施行，案涉民间资本投资的商品住宅不再属于必须招标的项目，是否进行招投标不再影响合同效力，二审判决认定案涉《亿祥美郡施工总承包合同》为有效合同，并未加重星宇公司责任或减损星宇公司权利，故星宇公司关于案涉合同效力的相关申请理由不足以导致本案再审。
河南省高级人民法院(2018)豫民终1958号《民事判决书》
4、非必须招标的建设工程招标后，也应以中标合同作为结算工程价款依据
招投标是现代市场经济活动下的交易模式，对于《招投标法》第三条规定的必须进行招投标的工程，发包人可以自由选择，是否通过招投标方式进行选择承包人、签订合同并交易。但是，一旦发包人选择了招投标方式，则必须遵守《招投标法》等法律法规的强制性规定，面对招标过程中相关法律法规的制约，进行招投标活动。
发承包人在中标合同之外，另行签订建设施工合同的原因，主要由两种。
（1）发包人强迫施工单位压价、垫资、压缩工期或另行肢解分包。建设施工合同此前采用备案制，为了规避这种备案及行政部门监管，才将双方真实合同价款不写入备案合同。
法律后果。此种情况，扰乱了建筑市场有序竞争秩序，违背《招投标法》规定，损害了其他投标人权益及招投标秩序，不应准许，应当以中标合同（白合同）结算工程价款。
黑合同（另行签订和建设工程合同）的工程价款之条款无效。至于黑合同是否全部无效，视情况而定，法律及司法解释并未作出明确规定。
（2）工程客观实际情况发生了变化，当事人需要对中标合同进行变更、补充。
客观情况主要包括 ①招投标后，建设工程的原材料、工程设备价格变化超出了正常个市场价格波动，属于情势变更 ；②招投标后，人工价格发生了重大变化，超过当地政府部门规定的涨跌幅度或当事人约定的幅度；③ 建设工程的设计、规划发生了重大变化。
客观情况的认定。①客观情况变化必须发生在招投标之后。若在招投标之前发生，当事人应当预见到其招投标行为的后果，不能以此为由另行订立黑合同；客观情况变化应属于重大。必须达到改变了当事人订立合同的基础的程度，这种情况会直接导致当事人重新决定是否订立合同或变更合同对价。若不允许当事人另行订立合同，则会导致当事人利益严重失衡；③ 司法实践中，不应轻易否定中标合同效力。
法律后果。此种情况下，法律是允许的，可按另行订立的协议、合同结算工程价款。
经典案例：中铁十六局公司、美凯龙置业公司建设工程施工合同纠纷案
最高法院认为，关于案涉合同效力问题。2014年12月，美凯龙公司作为发包人与中铁十六局作为承包人签订《施工协议》后，中铁十六局进场施工。2015年1月14日和2015年6月8日，美凯龙公司与中铁十六局先后签订了《施工合同》及《施工补充合同》，并在北海市住房和城乡建设局进行了备案。2015年9月22日，美凯龙公司与中铁十六局又签订了一份《施工补充协议》。中铁十六局上诉主张，《施工合同》是为应对行政部门监管要求，并非当事人的真实意思表示，属于无效合同。美凯龙公司上诉主张，《施工补充协议》因与中标的《施工合同》在约定的工期范围、建设工期、工程质量、工程价款等存在实质性内容不一致，《施工补充协议》系无效协议。经查，美凯龙公司为民营企业，案涉项目系非国有资金投资的项目，案涉工程的性质是商业用房、仓储及车位，并不属于必须招标的项目。对建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为，应视为对合同内容的变更，在无证据证明《施工合同》存在违反法律强制性规定，损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下，不应认定合同无效。美凯龙公司主张《施工补充协议》无效，但其关于让利系数约定不明的主张明显与事实不符，亦无证据证明其签订该合同时受到欺诈、胁迫而意思表示不真实，《施工补充协议》未备案并不能成为无效的理由。中铁十六局和美凯龙公司关于合同无效的主张均不能成立。案涉《施工合同》《施工补充合同》《施工协议》《施工补充协议》均系双方当事人自愿签订，为当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定。一审法院认定上述合同合法有效，并无不当，本院予以维持。
经典案例：四川第一建筑工程公司、泰斗开发公司建设工程施工合同纠纷案
最高法院认为，关于《7月29日补充协议》效力问题。虽然补充协议中约定“07#地块一、二标段的合同价款按《建设工程施工合同》约定的计价依据总额不再下浮；工程进度款支付变更为按照月进度报表80%支付，如泰斗公司不能按约支付，应按年18%利率计取所有未支付的工程进度款的利息”等内容对中标备案合同的约定确有变更，但究其背景与缘由，是因泰斗公司工程进度款支付不到位、所提供的混凝土不能满足现场施工进度需要等原因导致工程全面停工，当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致的结果，而不是背离中标合同实质性内容，通过签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，与《招标投标法》及司法解释相关规定并不相冲突。《7月29日补充协议》由一建公司与泰斗公司的法定代表人签名并加盖各自单位公章，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。泰斗公司在一建公司按该补充协议继续履行施工义务、案涉工程现已交付使用的情况下，主张协议无效，有违诚实信用原则，本院不予支持。
（3）黑白合同问题。
黑白合同，主要是指建设单位（发包人）在工程招投标过程中，除了公开签订了合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资承包、压低工程款等，黑合同可能在中标合同之前，也可能在中标合同之后。黑白合同既违反了《建筑法》《招投标法》《民法典》的规定，也容易造成工程质量隐患，扰乱建筑市场秩序。
黑白合同问题的发生，是复杂的社会问题，往往伴随着挂靠、垫资、转包、违法分包等而产生并不是建筑行业的普遍现象，在租赁、房屋买卖等行业也会存在，只是建筑行业更为严重。而黑白合同并不是真正的法律术语与概念，而是一种行业俗称。
（4）多份合同均无效情况下，按实际履行合同进行折价补偿。
经典案例：唐山德誉开发公司、何铁军建设工程施工合同纠纷案
最高法院认为，2011年7月，德誉公司与晟元公司签订《建设工程施工合同》，约定由德誉公司将工程发包给晟元公司。此后，晟元公司中标案涉工程，德誉公司与晟元公司于2011年10月25日又分别签订两个标段的《河北省建设工程施工合同》（备案合同）。针对案涉工程，尽管原国家发委于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》明确商住楼属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，但2018年6月6日国家发改委发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已将商品住宅从必须招标的项目中予以删除。参照《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第三条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，基于案涉工程现已不属于必须招标的项目范围，案涉《建设工程施工合同》《河北省建设工程施工合同》（备案合同）的性质应为有效，一审法院认定前述两份合同为无效合同存在不当，本院予以纠正。从合同的履行看，尽管备案合同订立时间迟于《建设工程施工合同》的订立时间，但当事人订立备案合同的目的在于履行招投标手续，且从施工时间、工程计价标准、付款情况等事实看，当事人实际履行合同为2011年7月合同，一审法院认定案涉工程实际履行合同为2011年7月的合同并以此作为当事人之间结算工程价款的参照依据并无不当。
附：最高人民法院（2020）最高法民终566号《民事判决书》
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
六、施工合同无效的第（六）种情形：必须进行中标无效的
必须进行招标的建设工程虽然进行了招标，但是若违反《招投标法》、《建筑法》等法律法规的强制性规定，导致中标无效的，则发包人与承包人签订的建设工程施工合同也无效。
1、中标无效的六种情形
（1）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效；
（2）中标无效投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效；
（3）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效；
（4）招标代理机构违反法律规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料或与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，该行为影响中标结果的，中标无效；
（5）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况或者泄露标底的，该行为影响中标结果的，中标无效；
（6）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，该行为影响中标结果的，中标无效。
经典案例：浙江国泰建设公司、泰州开泰发展公司建设工程施工合同纠纷案
最高法院认为：首先，《招投标法》第三条第一款规定规定了必须招投标工程范围。案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目，不属于上述法律规定必须进行招投标工程项目。其次，《招投标法》第四十三条规定在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第五十五条第一款规定依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的…前款所列行为影响中标结果的，中标无效。《施工合同司法解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案双方在签订927合同之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，并约定该项目采用邀标方式招标，开泰公司承诺采取适当措施保证国泰公司中标，存在招投标法第四十三条规定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对必须进行招标的项目。本案不属因违反上述《施工合同司法解释》规定而应认定无效情形。《框架协议》、927合同系双方当事人的真实意思表示，927合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致，国泰公司具有案涉项目的建设工程施工资质，也不存在法律规定的其他无效情形，应认定有效。。
附：最高人民法院（2019）最高法民终314号《民事判决书》
2、招投标的其他强制性规定
任何人（1）不得将依法必须进行招标的项目化整为零或以其他任何方式规避招标；（2）不得违法限制或排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。
招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。
招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。
中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
中标人按照合同约定或经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。
附：《招投标法》第50条、52条、53条、54条、55条、57条。
七、施工合同无效的第（七）种情形：低于成本价竞标的
1、低于成本价竞标为法律所禁止。
《招标投标法》第三十三条规定投标人不得以低于成本的报价竞标，属于法律的（效力性）强制性、禁止性规定。
禁止低于成本价竞标的目的。为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项工程质量，维护社会公共利益。
禁止低于成本价竞标的原因。若允许低价竞标，则会出现指投标人中标后会为了能够实现盈利，在施工过程中偷工减料、导致工程出现质量隐患；同时允许扰乱整个建筑市场的秩序，恶性循环。
2、何为“低于成本”？
低于成本，是指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。在司法实务中，认定“低于成本价竞标”应采取审慎态度，不能轻易认定，因为一旦认定则意味着合同无效、阻碍了市场交易。
3、法律后果。存在低于成本价投标的，应依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。
附：《招标投标法》
第三十三条 投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
《建设工程质量管理条例》
第十条 建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。
《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）
24、对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。
经典案例：通州百盛工程公司与吴江东太湖开发公司建设工程施工合同纠纷案
最高人民法院认为，《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。本案中，苏州市姑苏工程造价事务所出具的鉴定结论书系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，反映的是建筑市场的社会平均成本，不能等同于百盛市政公司的个别成本，百盛市政公司也没有证据证明合同约定价格低于其个别成本，故百盛市政公司所称合同约定价格低于其成本价无事实依据，其主张案涉《建筑工程施工合同》因此而无效没有事实和法律依据。
八、施工合同无效的第（八）种情形：黑白合同（背离中标合同实质性内容另行签订合同）
背离中标合同实质性内容另行签订的协议，随即就产生黑白合同问题。黑白合同既破坏了正常的招投标程序，也损害了中标人的合法权益，也会损害其他投标人的权益，更好扰乱建筑市场秩序、造成工程质量隐患，为法律所禁止。
1、背离中标合同实质性内容的认定标准。
凡是可能限制或排除其他竞标人的条件都可能构成《招投标法》规定的“合同实质性内容”，《建设工程司法解释（一）》第2条主要列举了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等几种典型情形。
（1）工程范围。
工程范围并不仅仅是指建筑结构、面积大小，而主要是指是否包括土建、设备安装、装修装饰、消防、保温袋鞥。
不同的工程范围对施工人的技术、管理水平要求不同，直接决定着施工人获得工程利润的多少，增加或较少工程范围也直接影响着施工人的利益。如承包利润通常高于单项、分项工程。若发包人肢解了工程分包，则也属于改变工程范围。
但在施工过程中发生了设计变化、工程规划指标变化等客观原因，发承包人以补充协议、会议纪要、签证等形式变更工程范围的，不应认定背离中标合同的实质性内容协议。
（2）工程价款。
在工程范围、工期、工程质量不变情况下，决定中标人中标因素的往往就是工程价款，即中标文件中工程价款最低者中标。司法实务中，大多建设工程纠纷的发生往往也是因为工程价款纠纷。
司法实务中，当事人变更工程价款形式多样。如直接降低中标文件提出的工程价款（让利）；中标人同意以明显高于市场价购买其承建的房产、无偿建设住房配套设施、向建设单位捐赠财物。
认定是否变更工程价款，还应特别注意是否对当事人权利义务产生实质影响。如发包人未按约定方式履行支付工程款义务，而是通过转移债权（以未来收益抵债）、以房屋或项目抵、债转股等形式支付工程款或大幅度严重工程价款支付期限，则都会对承包人权利义务产生实质性影响。
（3）工程质量。
虽然中标人在投标文件中都会承诺保证工程质量，双方签订中标合同后，另行签订协议时，发包人也会要求施工人保证质量。但是另行签订协议仍然存在降低工程质量风险，表现在两个方面，一是发包人对社会公众利益漠视，发生桥梁、房屋倒塌事故；二是一些招标人故意提高质量要求，在特定人中标后，再根据工程实际要求在另行签订的协议中降低工程质量，这种情况也排除了其他竞标人。
2、黑白合同的效力、识别问题。
（1）白合同原则有效。白合同有效时认定黑合同无效的前提，若白合同无效，则不能简单以白合同作为工程价款结算的依据，而应根据当事人真实意思、工程实际履行情况综合判断，或进行司法鉴定据实计算工程价款。白合同（中标合同）通常情况下是有效的，但是若存在中标无效情形，则白合同也归于无效。
（2）白合同仅是中标合同，与是否备案无关。2018年9月之前，我国建筑业实行的是建设施工合同备案制度，此后取消了备案制度，无论是必须进行招投标工程项目还是非强制性招标项目，当事人之间通过招投标方式进行发承包、根据中标结果签订中标合同即可。
（3）黑合同是指丢中标合同的实质性背离。必须正确区分实质性背离与合同（合法）变更的区别。若黑合同内容，虽然与白合同不一致，但是不构成对白合同的实质性背离，则属于正常的合同变更，应尊重合同自由。
（4）当事人另行签订和施工合同，无论是在中标合同前后订立，均不得背离中标合同的实质性内容。司法实务中，不应简单以当事人在招投标之前签订过具备施工合同实质要件的意向书、补充协议、承诺书、会议纪要、备忘录等就轻易以双方在招投标前进行实质性谈判、违反《招投标法》规定否认中标合同的效力。
（5）《建设工程司法解释（一）》第2条规定的中标合同是指包括了合同书、中标通知书、专用合同条款等书面文件。
（6）《建设工程司法解释（一）》第2条不仅将白合同作为结算工程价款的根据，也适用于江百合作为发包人、承包人之间因工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等引起的权利义务纠纷处理。
附：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
《招标投标法》
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
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