建设施工合同的解除及解除后的结算等问题研究（一）
发布时间：2021-08-17 15:59:25 已被浏览1064次
建设施工合同的解除及解除后的结算等问题研究（一）
建设工程从开工到竣工、验收周期往往很长，能够顺利完工，应是发包人（业主）、承包人（施工人）所共同希望。但实际中也处在发包人资金困难、工程进度款支付不到位、施工质量不尽人意、相互配合度不够、业主通过预售房产方式获取资金计划破产等等原因，造成了烂尾楼、停工、撤场等无法达到双方合作预期、合同解除情形。合同解除，就意味着市场交易的中断。在我国鼓励市场交易、稳定市场交易、扩大市场经济的宏观形势下，在司法实务裁判原则也会倾向于慎重对待合同解除，不轻易判令合同解除原则。
本文通过分析合同履行过程中哪些情况可以解除，合同解除后又有哪些法律后果、解除后如何确定已完工工程价款问题、如何处理未完工工程问题等等，对于建筑市场的有序稳定、风险评估、保护各方合法权益均有重要意义。
一、建设工程合同何种情况下可以解除，发包人与承包人如何行使单方解除权？
（一）合同解除分为协商解除、约定解除、法定解除。
协商解除，只是当事人自行协商解除，并就解除后事宜处理进行协商。
约定解除，是指在签订建设施工合同时，发包人、承包人已对何种情况下单方可以解除事宜进行了约定，该种情况下容易认定涉案合同履行过程中是否出现约定解除事宜。但是即使出现合同解除事由，对合同的解除仍有必要加以限制，强化法院对违约行为严重程度的主动审查。原因在于，一方面是需要审视违约行为的程度是否导致了合同目的落空的结果，另一方面是若合同约定的解除事由过于宽泛，则会加大合同解除的概率，是对“当事人意思自治”的过于放任，也与“促进交易”的合同立法价值相悖。
法定解除，是指合同履行过程中出现了法律规定的事宜，法律主要是指《民法典》《招投标法》《建筑法》等明确规定，主要是指出现不可抗力、根本违约情形等不能实现合同目的情形。
建设工程领域的司法实务中，最易发生争议的是约定解除情形、法定解除情形。
附：《民法典》
第五百六十二条 当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。
第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
《最高人民法院关于印发＜全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知＞法〔2019〕254号
47.【约定解除条件】合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。
（二）建设工程领域发包人（业主）单方解除施工合同情形。
发包人作为建设工程合同的一方当事人，最希望的是承包人按时施工、按期完工、施工质量符合要求。若因承包人存在根本违约，导致发包人不能实现上述合同目的，则发包人可依法享有并行使合同解除权。
1、承包人将承包的建设工程转包、违法分包的。
工程转包、违法分包为法律所禁止。若承包人存在转包、违法分包情况，通常情况下无法保障施工质量，同时存在很多工程隐患、管理混乱、诉讼纠纷等，发包人则可行使单方解除权，通知承包人解除合同，或直接起诉要求法院判令解除合同，以维护自身合法权益。
2、不完全履行：已完成的建设工程质量不合格，承包人拒绝修复的。
工程质量是建筑工程领域最基本、最重要的问题。承包人已经完工的施工质量不合格，发包人有权要求承包任（施工人）进行修复，若承包人拒绝修复，则无法实现合同目的即交付质量合格的工程，也无法保证后续工程质量。该种情况下，发包人则可行使单方解除权，解除施工合同。但也应注意若工程不是质量不合格，仅是存在一些微小瑕疵，则不足以达到解除合同的条件，则发包人不能随意解除。
质量不合格的认定与判断。（1）应以国家强制性标准为基础，并考虑合同约定情况。若合同无约定，或约定低于国家强制性标准，则以国家强制性标准为“质量不合格”的认定因素。若合同约定质量标准高于国家强制性标准，则应视案件具体情况，认定涉案工程是否达到“质量不合格”标准。（2）质量不合格的认定主体。应以具有资质的检测机构认定为准，不能单以发包人主张或承包人抗辩为准。
工程质量不合格之“工程”指已完工程， 不包括工程全部完工情形。若工程全部已完工，即使工程质量不合格且承包人拒绝修复，发把人也不通过行使合同解除权保护做自己，因为此时解除合同的请求已没有实际意义，发包人会通过追加承包人的违约责任（减少工程价款、支付违约金等）。
若工程质量不合格，承包人同意修复，但事后仍不能达到工程质量合格标准，此时发包人是否仍可以行使合同解除权。法律、司法解释并未规定，笔者认为，只要该情况出现多次、不能达到合同目的，则发包人可以行使合同解除权。
3、迟延履行主要债务：承包人在合同约定期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的
工程如期完工、竣工验收、交付使用，也是发包人最关心的基本问题，一是关系到发包人能否如期交房给购房消费者问题，二是关系到发包人接受工程后就可以资金回笼、如何投资，三是工程再工期内完工也是发包人向承包人支付工程款的一种对价，也关系合同订立的目的。若承包人无法在约定过你去内完工，并且在合理催告期限内仍无法完工，则发包人当初签订合同的目的无法实现。该种情况下，发包人则可行使单方解除权，解除施工合同。
合同约定工期的认定。实体要求：（1）必须明确约定了工期；（2）该工期的约定条款是合法有效的，不能违法法律规定压缩合理工期（否则，工期条款无效）；（3）工期延误的原因必须是承包人所引起的。若工期内无法完工的原因，是非承包人原因造成，如发包人原因（延迟支付工程款、不符合施工条件、不配合义务、提供材料不能用等）、不可抗力因素，则发包人不能以工期内无法完工解除合同。程序要件：（1）发包人必须履行催告义务。可采取各种方式，如书面形式、视听资料、电子电文、口头方式等。（2）在合理期限内催告完工。该合理期限无具体规定，实践中应当注意给予承包人的宽限期应当与完成工程建设所需时间大致相符，或发包人认为可以承受的超过竣工时间的期限。
4、拒绝履行（预期违约）：承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的。
承包人明确表示不履行义务，属于拒绝违约，根本违约，则继续施工已无可能，合同目的也无法实现。该种情况下，发包人则可行使单方解除权，解除施工合同。
承包人不履行合同主要义务的方式。明示毁约，如书面通知发包人其将不履行合同主要义务。默式毁约，即承包人以自己的行为表示其将不履行合同主要义务，如擅自停工、工地人员或机械撤场等。
合同主要义务的认定标准。如按照合同约定工期按时开工和完工、工程质量必须达到法律规定或者合同约定的标准、承包人必须亲自完成合同主要内容、承包人不得违反安全生产和环境保护等方面的强制性规定等。
承包人擅自停工属于以行为表明不再履行合同情形。应注意区分停工的原因及其他履行合同的状况认定合同是否应当解除。若是因为发包人未如约支付工程进度款及合同约定承包人停工权，如承包人不愿意解除合同，应认定是发包人违约而不宜判令合同解除，尽量未婚合同稳定、交易安全。若是因为承包人单方停工，在发包人没有违约情况下，发包人主张解除合同的，应当解除。
经典案例：亿祥开发公司、上海星宇建设公司建设工程施工合同纠纷案
河南省高级法院认为，星宇公司与亿祥公司签订《施工总承包合同》时，依照当时法律及行政法规，属于必须进行招投标的工程，但双方并没有按照法律规定履行招投标手续。在本案一审期间，国家发改委制定的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》自2018年6月1日开始施行。案涉民间资本投资的商品住宅项目不再属于必须招投标的项目。关于合同效力的认定，原则上应适用行为之时的法律和行政法规的规定，但如果在终审判决作出前，根据新颁布的法律行政法规认定合同有效而根据原有法律行政法规认定无效的，应根据从宽例外，持续性行为例外的基本法理，适用新颁布的法律、行政法规认定合同效力，故双方签订的《施工总承包合同》应认定为有效合同。本案中，星宇公司停工撤场，亿祥公司已将涉案工程发包给第三方施工，双方对前述合同已经终止履行的事实均无异议，故针对亿祥公司要求确认合同解除的诉讼请求，应予支持。原审对合同效力的认定属适用法律错误，本院予以纠正。
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