建设施工合同的解除及解除后的结算等问题研究（三）

接上篇：建设施工合同的解除及解除后的结算等问题研究（二）

二、建设工程合同解除权的行使方式：通知、起诉（仲裁）

发包人或承包人在符合合同约定解除、法定解除情况下，想要解除施工合同，必须以法定方式行使。根据《民法典》规定，合同解除权的行使方式分为两种，通知解除、起诉（仲裁）解除。

（一）直接通知解除。

1、建设施工合同解除通知的方式、形式问题。

具有（享有）解除权的一方当事人，若对方出现合同约定解除事由（如对方违约）、法定解除事由，想要解除合同，必须以明示的方式通知对方解除。

合同解除通知的方式。必须以明示的方式，不得以默示、暗示的方式。

合同解除通知的形式。包括书面、口头、电话、微信均可。可以是正式的合同解除通知书（告知书），也可以是不再履行合同、解除合同的意思表示。

合同解除的通知是否可以撤销？不可以。一旦将合同解除的通知送达给对方，无论对方收到后是否答复、是否同意解除，均不可撤销。若此后，解除权人又重新发出一份更改后的解除通知，则合同仍应自第一次通知到达对方是发生解除效力。

2、发出解除通知的一方须享有解除权。若发出解除通知的当事人，不享有合同解除权，则其发出合同通知不发生合同解除效力。当事人根据《民法典》第565条规定通知对方解除合同的，必须具备《民法典》第562条或563条规定的条件（具备约定或法定解除权），合同才能解除。法院在审查合同是否解除时，需要审查发出解除通知的一方是否享有合同解除权，不能仅仅以约定或法定的异议期限届满而受通知一方未起诉表示异议就认定合同已经解除。

现实中有很多情况是一方没有合同解除权，认为继续履行合同对自己不利；有的甚至已经违约，为规避违约责任发出解除合同的通知，属于典型的“恶人先告状”。此时，如果法院仅仅以异议期间经过为由就认定合同解除，而不去审查发出解除通知的一方是否享有合同解除权，就判令合同解除不利于保护守约方的合法权益。

如果发出通知的一方不车有解除权，则无论是否经过约定或法定的异议期限，合同都不能解除。而如果发出通知的一方确实享有解除权的则合同从解除通知达到另一方解除。

3、建设施工合同解除的时间节点（何时发生解除的效力）的确定。

自解除合同通知达到对方时，发生合同解除的效力。

若另一方对解除有异议，且以诉讼或仲裁提出异议的情况下，合同从何时起解除则存在不同观点。司法实务中，一般认为，合同仍应从发出解除通知达到之日起解除，法院判决是在对方对合同是否解除有争议的情况下，对合同是否解除进行确认。

如果发出解除通知的一方确实享有合同解除权的，则合同从解除通知达到另一方起解除。享有解除权的一方并未通过发送通知等方式解除合同，而是直接提起诉讼，则从起诉状送达对方之日其解除。如果享有解除权的一方既未发出解除通知，亦未提起诉讼请求解除合同，但约定解除或法定解除条件已经成就，或者合同已经丧失继续履行条件，双方在诉讼中明确表示不再履行合同的，可以认为双方对合同的解除达成了合意，人民法院可以综合案件具体情况，认定从达成解除协议之日起或者判决作出之日起合同解除。

4、发出附期限解除合同通知。

除了发出直接、明确告知对方合同解除的通知外，享有解除权的当事人还可发出附期限解除合同的通知即，通知书载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。

若享有解除权当事人发出附期限解除合同的通知，且对方在通知期限内仍未履行，即发生发生自动解除的法律效力，并无需再向对方发出解除合同的通知。

5、当事人在诉讼过程中发出解除合同的通知、行使合同解除权，以对抗对方当事人要求继续履行合同的诉讼请求的，不能改变诉讼前已经确定的合同效力和履行状态。因为该种行为，违背诚实信用（诉讼）原则，不能产生合同解除的效力。

（二）直接起诉（仲裁）请求解除合同

享有解除权的一方并未通过发送通知等方式解除合同，而是直接提起诉讼（仲裁），则合同自《起诉状》或《仲裁申请书》副本送达对方之时解除。

享有解除权的一方既未发出解除通知，亦未提起诉讼请求解除合同，但约定解除或法定解除条件已经成就，或者合同已经丧失继续履行条件，双方在诉讼中明确表示不再履行合同的，可以认为双方对合同的解除达成了合意，人民法院可以综合案件具体情况，认定从达成解除协议之日起或者判决作出之日起合同解除。

附：《民法典》

第五百六十五条  当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》（2016.11.30）

46.【通知解除的条件】审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。

48.【违约方起诉解除】违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。

（三）必须在一定期限内行使解除权（法定解除权、约定解除权），否则解除权消灭。

对于合同解除权的行使期限，法律未作明确规。先行法律也无统一适用标准，仅在部分有名合同司法即使中有所规定，以供参考，但不能一概而论，综合案情认定。

附：《民法典》

第五百六十四条  法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第十一条 根据民法典第五百六十三条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，解除权人请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。

法律没有规定或当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权人自知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使。逾期不行使的，解除权消灭。

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