案例来源：最高人民法院第32批指导性案例，指导案例179号

案件当事人：聂美兰、北京林氏兄弟文化有限公司

关  键  词：确认劳动关系、合作协议、书面劳动合同、双倍工资

裁判要点：

1、劳动关系适格主体以“合作经营”等为名订立协议，但协议约定的双方权利义务内容、实际履行情况等符合劳动关系认定标准，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，人民法院应予支持。

2、用人单位与劳动者签订的书面协议中包含工作内容、劳动报酬、劳动合同期限等符合劳动合同法第十七条规定的劳动合同条款，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求支付第二倍工资的，人民法院不予支持。

基本案情：

2016年4月8日，聂某与某公司签订了《合作设立茶叶经营项目的协议》，内容为：“第一条：双方约定，甲方出资进行茶叶项目投资，聘任乙方为茶叶经营项目经理，乙方负责公司的管理与经营。第二条：待项目启动后，双方共同设立公司，乙方可享有管理股份。第三条：利益分配：在公司设立之前，乙方按基本工资加业绩方式取酬。公司设立之后，按双方的持股比例进行分配。乙方负责管理和经营，取酬方式：基本工资＋业绩、奖励＋股份分红。第四条：双方在运营过程中，未尽事宜由双方友好协商解决。第五条：本合同正本一式两份，公司股东各执一份。”协议签订后，聂某到该项目上工作，工作内容为负责《中国书画》艺术茶社的经营管理，主要负责接待、茶叶销售等工作。某公司的法定代表人按照每月基本工资10000元的标准，每月15日通过银行转账向聂美兰发放上一自然月工资。聂某请假需经公司法人批准，且实际出勤天数影响工资的实发数额。2017年5月6日某公司通知聂某终止合作协议，聂某于5月8日离职。

原告仲裁请求、被告抗辩理由。聂某申请劳动仲裁，认为双方系劳动关系并要求某公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，某公司主张双方系合作关系。北京市海淀区劳动仲裁委裁决驳回聂某的全部仲裁请求。

原告不服仲裁，向法院起诉。聂某不服仲裁裁决向人民法院提起诉讼。人民法院一审判决确认某公司与聂某于2016年4月8日至2017年5月8日期间存在劳动关系，某公司应向聂某支付未付的工资、未签订劳动合同期间二倍工资差额及违法解除劳动关系赔偿金。后公司不服一审判决，提出上诉。

法院裁判结果。中级人民法院作出判决：维持一审判决中聂某要求确认劳动关系、支付工资及违法解除劳动关系赔偿金的诉求，驳回聂某要求某公司支付二倍工资差额的诉讼请求。

法院裁判理由。某公司与聂某签订的《合作设立茶叶经营项目的协议》系自愿签订的，不违反强制性法律、法规规定，属有效合同。对于合同性质的认定，应当根据合同内容所涉及的法律关系，即合同双方所设立的权利义务来进行认定。双方签订的协议第一条明确约定聘任聂某为茶叶经营项目经理，“聘任”一词一般表明当事人有雇佣劳动者为其提供劳动之意；协议第三条约定了聂某的取酬方式，无论在双方设定的目标公司成立之前还是之后，聂某均可获得“基本工资”“业绩”等报酬，与合作经营中的收益分配明显不符。

合作经营合同的典型特征是共同出资，共担风险。本案合同中既未约定聂某出资比例，也未约定共担风险，与合作经营合同不符。从本案相关证据上看，聂某接受某公司的管理，按月汇报员工的考勤、款项分配、开支、销售、工作计划、备用金的申请等情况，且所发工资与出勤天数密切相关。双方在履行合同过程中形成的关系，符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征。故原判认定双方之间存在劳动关系并无不当。

双方签订的合作协议还可视为书面劳动合同，虽缺少一些必备条款，但并不影响已约定的条款及效力，仍可起到固定双方劳动关系、权利义务的作用。林氏兄弟公司于2017年5月6日向聂美兰出具了《终止合作协议通知》，告知聂美兰终止双方的合作，具有解除双方之间劳动关系的意思表示。林氏兄弟公司未能提供解除劳动关系原因的相关证据，应当承担不利后果，应当赔偿。

律师评析：

1、以劳务合同、劳务协议掩盖劳动关系的，能否有效？企业与员工的关系仍是劳动关系吗？

在日常企业用工过程中，部分企业为了“规避”给员工缴纳社保风险、“规避”将来员工以劳动关系企业等，进而采取与员工签订《合作协议》、《劳务合同（协议）》等措施，并误以为，只要不与员工签订劳动合同，就不用缴纳社保，只要签订了合作协议、劳务协议，将来员工就不能以劳动关系起诉，双方就不是劳动关系，是合作关系，或者劳务关系。

殊不知，这样的误解、错误的做法，不但不能掩盖劳动关系，也不能规避、减少原本应由用人单位承担的法律义务（如缴纳社保、工伤赔偿、解除劳动合同的经济补偿、违法解除合同的赔偿等），反而会让劳资纠纷更加复杂，对用人企业只有弊而无利。因为，判断双方是否存在劳动关系，不是以签订协议的名称而定，而是要看协议的内容、双方的权利义务、员工是否接受企业的管理、员工的工作是否是企业生产经营活动的组成部分、企业是否向员工发放报酬等因素。

2、企业与员工签订的协议、合同中，只要具备了劳动合同的基本要素（如工作岗位、报酬、合同期限、工作地点等），则具备了实质性劳动合同内容，劳动者不能以双方的协议名称不是“劳动合同”为由，主张二倍工资。

附：相关法律法规

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

劳社部发〔2005〕 12号

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

《中华人民共和国劳动合同法》

第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十七条　劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

法释〔2020〕26号

第四十四条  因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。