主要意见：一个合法的鉴定释明，至少要包括如下要素：1.向负有举证责任的当事人释明待证事实为什么需要通过鉴定意见进行查明，并告知其对该待证事项负有举证责任；2.为负有举证责任的当事人指定申请鉴定期限，并告知其不申请鉴定的法律后果。除此之外，法官在释明前应对下列事项形成内心确认：1.明确待证事实；2.明确鉴定的必要性及鉴定对象；3.明确对待证事实负有举证责任的当事人。如当事人对举证责任分配及鉴定必要性有异议的，法官应当听取当事人的意见，必要时组织当事人进行辩论。

案例一

甲公司是有资质的消防施工专业分包单位。乙是劳务包工头。2019年12，甲公司与乙签订《消防劳务分包合同》，约定甲公司将某一消防施工项目的劳务分包给乙，工程计价方式为单价包干。2022年1月工程完工，甲公司与乙就结算产生争议。在结算不了的情况下，乙以甲公司为被告向人民法院提起诉讼。甲公司与乙的主要争议如下：

1.合同外签证部分的工程量争议。

乙提交了8份《工程经济签证单》。乙作为签证申请方，制作签证单时注明了有工程量、工程价款。甲公司的现场负责人对乙方申请的签证单进行了审核认为：（1）部分工程量不属于合同外签证范围，应属于合同内工程，比如乙方未保护好施工成果导致对消防设备二次补漆；（2）调整了部分工程计量，比如新增打孔工程量，乙申请5个工日，但甲公司的现场负责人核定为3个工日。另外，8份《工程经济签证单》的审核流程尚未完成，甲公司工程部、成控部、总经理均未签署审批意见，甲公司现场负责人出具的意见均注明要以公司成控部门的审核意见为准。

2.合同外签证工程的取费标准争议。

乙方提交的签证单上面虽然有计价标准，但其中一些取费计价标准与合同约定不符，还有一部分合同没有约定取费计价标准。对于签证部分的工程价款，甲公司现场负责人均出具“仅核对工程量，计价标准和工程价款以公司成控部分的审核为准”的审核意见。

一审过程中，庭审中法官询问当事人是否申请鉴定。甲公司答复不申请，乙也答复不申请。最终，一审法院认为，乙方提交的《工程经济签证单》有工程量明细和工程价款，已经完成了初步举证，甲公司经人民法院释明不申请鉴定，应承担不利的法律后果，于是以《工程经济签证单》为依据判决支持了乙方的部分诉讼请求。

甲公司上诉称：一审没有释明应由甲公司对合同外签证部分的工程价款进行鉴定，一审法院举证责任分配不当。

案例二

A公司是一个产业园区的经营者，B公司是该产业园区的一个企业。2012年11月，B公司与C个人签订了《厂房转让协议》，约定C个人将一个面积为879.84平米的厂房及其附属设备转让给B公司（注：仅转让厂房，不含房产所占土地）；同月，B公司与A公司签订了《场地租赁合同》，租赁A公司879.84平米的场地，租赁期限为十年。2022年11月，《场地租赁合同》期满，厂房依照《场地租赁合同》约定归属于A公司。B公司又与A公司续签了《厂房租赁合同》，约定B公司租赁A公司696.01平米的厂房。此时，B公司才知道厂房所占场地面积不足879.84平米，经与A公司协商不成，向法院提起诉讼，要求A公司退还超面积收取的租金。

一审中，A公司提交了其与第三人签订的《场地租赁合同》，称第三人才是实际承租人。于是，B公司追加第三人参加诉讼。庭审中，第三人称《场地租赁合同》上的签名不是其本人笔迹。庭审笔录显示法官询问：“各方当事人是否对肖文的笔迹或其他事项申请鉴定或审计？”各方当事人回复均不申请鉴定。一审判决认为，B公司经法院释明不申请鉴定，导致现有证据不能证明B公司实际使用面积不足合同约定，应由B公司承担不利的法律后果，遂判决B公司败诉。

B公司上诉称：1.本案有证据证明B公司实际使用的面积小于合同约定；2.一审法院没有向B公司释明需要对场地面积进行鉴定。

上述两个案例，均涉及到一审法院在诉讼过程中的鉴定释明是否合法有效的问题。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”

对于涉及专业领域的待证事实，人民法院通常需要结合鉴定意见才能查明。正因为鉴定的重要性，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条专门对鉴定释明进行了规定，要求人民法院向当事人释明，并指定申请鉴定期间。然而，法官如何释明才起到释明的作用，才构成合法的释明呢？则没有进一步的规定或规范。

关于释明的宗旨。

最高人民法院（2017）最高法民申639号民事裁定认为，释明权设立的宗旨，除了为准确查明案件事实外，更重要的是为依法保障当事人的诉讼权利，尽可能防止当事人由于不适当行使诉讼权利而导致其丧失实体权利的情况发生。

关于释明的定义。

最高人民法院（2015）民申字第1417号民事裁定认为，所谓释明是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误认为自己提出的证据已经足够时，法官依职权予以提示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，不清楚的主张予以澄清，不充足的证据予以补充的行为。

关于如何释明。

《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（上）》（最高人民法院民事审判第一庭，人民法院出版社，2020年1月版）第316-317页认为，法官释明应当考虑下列问题：1.明确对待证事实负有举证责任的当事人；2.为对待证事实负有举证责任的一方当事人指定举证期间；3.当事人对待证事实是否需要通过鉴定予以证明有异议的，听取当事人的意见，必要时组织各方当事人进行辩论；4.就鉴定有关的司法技术问题给予当事人一定的指导。

未采信证据又未释明鉴定导致案件事实未予查清，可裁定发回重审。

最高人民法院（2019）最高法民终398号民事裁定认为，江苏建工公司在一审审理中提供了一份《昆明市五华区下马村“城中村”改造回迁安置房工程结算审核说明》，以证明云南艾亭公司通过电子邮件向其发送该结算审核说明并在该结算审核说明中确认了停工损失金额，原审法院对该证据未予采信，也未向负有举证责任的一方当事人释明是否通过司法鉴定来确定损失大小，致本案停工损失金额问题未能查清。经本院在二审中向江苏建工公司释明后，其已向本院申请对案涉工程停工损失进行鉴定。

一审法院虽然询问过当事人是否申请鉴定，但不告知不申请鉴定的法律后果，当事人二审申请鉴定，可裁定发回重审。

最高人民法院（2018）最高法民终608号民事裁定认为，虽然一审合议庭有询问过薛伟、邵桂娥、钱兆华是否申请鉴定，但在未进一步释明不申请鉴定的法律后果的情况下，直接认定薛伟、邵桂娥、钱兆华的签字和捺印属实，不妥。现薛伟、邵桂娥、钱兆华在二审中向本院书面申请对《保证担保合同》和《广西康华农业股份有限公司股东会决议》中的签名和捺印进行司法鉴定。综上，一审对本案基本事实未予查清，导致处理结果有可能不当。

一审法院虽然询问了当事人是否申请鉴定，但未向当事人解释不补充鉴定的法律后果，导致当事人不知道补充鉴定的原因，一审法院并未真正起到释明的作用，可裁定再审。

最高人民法院（2015）民申字第1417号民事裁定认为，一审法院仅在开庭时询问双方当事人是否继续委托鉴定机构进行补充鉴定，在双方当事人均表示不同意的情况下，未进一步向双方当事人解释不补充鉴定的法律后果，永鼎公司并不掌握原二审法院发回重审的原因，不同意补充鉴定的原因仍是主张依照其送审价结算，一审法院并未真正起到释明的作用。

谷德法律团队的意见

法官如何释明才起到释明的作用，才构成合法的释明呢？目前法律、司法解释并没有明确规定。司法实践中，存在一些不规范的释明，导致案件事实没有查清，最终损害了当事人的实体权利。甚至有一些心存不良的法官，将鉴定释明作为权利寻租的通道，恶意模糊地释明鉴定，给当事人主张权利人为设置障碍。例如：法官当庭笼统地询问各方当事人是否就本案有关争议事实申请鉴定、审计，不告知当事人为什么要鉴定、鉴定什么，不给当事人指定申请鉴定期限，也不告知当事人不申请鉴定的法律后果。如果当事人回答不申请鉴定，那么这些法官就冠冕堂皇地以“经本院释明不申请鉴定”为由，判决某一方当事人败诉。

我们认为，一个合法的鉴定释明，至少要包括以下要素：

1.向负有举证责任的当事人释明待证事实为什么需要通过鉴定意见进行查明，并告知其对该待证事项负有举证责任；

2.为负有举证责任的当事人指定申请鉴定期限，并告知其不申请鉴定的法律后果。

以上是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定的应有之义。除此之外，法官在释明前应对下列事项形成内心确认：

1.明确待证事实；

2.明确鉴定的必要性及鉴定对象；

3.明确对待证事实负有举证责任的当事人。

如当事人对举证责任分配及鉴定必要性有异议的，法官应当听取当事人的意见，必要时组织当事人进行辩论。

关于为什么要给当事人指定鉴定期间，而不是要求当事人当庭给出答复意见。因为这样设置更有利于保护当事人的诉讼权利和实体权利。涉及到鉴定的问题往往复杂。对于当事人而言，是否申请鉴定不单单只考虑鉴定本身，还要考虑：是否有鉴定必要、是否应由己方申请鉴定、鉴定的费用多少、是否负担得起等多方面的问题。假如一个诉讼标的极小的案件确要支付高昂的鉴定费用，当事人经过权衡就不会鉴定。另外，如果当事人不在场，代理人就是否申请鉴定的问题也需要和当事人充分沟通、考量才能做出决定。

综上所述，“释明”二字的含义就是让不明的当事人明白，如果法院还以不明白、不确切的方式进行释明，那就起不到释明的作用，就不是合法的释明。对于不合法的释明，可能对案件结果造成影响的，二审应予发回重审；当事人申请审判监督的，应予裁定再审。